实践中存在黑白合同，所以存在黑白合同的结算问题。
《招标投标法》 第四十六条 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
为规范招标投标的秩序、维护其他投标人的利益，《招标投标法》禁止在中标合同之外另行签订背离中标合同的内容。由此引申出白合同之外另行签订的合同是否有效的问题。由于工程结算是建设工程施工合同的关键性问题，本文聚焦于探讨存在黑白合同时，进行工程结算的依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 （以下简称“《解释一》”）第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
《解释一》 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
（一）工程价款属于实质性内容，原则上变更无效，不能作为结算依据
《招标投标法》第四十六条属于效力性强制性规定，结合《民法典》第一百五十三条共同构成了认定背离合同实质性内容的无效规范。但是由于“合同实质性内容”并不明确，实际上黑合同中除了实质性内容，还包含大量的非实质性内容。因此，黑合同并非全部无效，而仅是其中的实质性内容无效。正是由于实质性内容的不明确，司解回避了黑合同的效力问题，只是明确将中标合同作为结算的依据。一般情况下，作为结算依据的工程价款属于实质性内容，无正当理由背离中标合同的工程价款是无效的，不能作为结算依据。
（二）允许变更的但书的适用范围
《解释一》第二十三条的但书明确客观情况发生了招投标时难以预见的变化属于正常的变更。
从文义和体系解释的角度，第二条是一般性规定，第二十三条是对于非强标工程的特殊规定，但书明确规定在第二十三条中，没有体现在第二条内。但书只适用于非强标工程，而不适用于强标工程。
但是从立法目的解释的角度，现《解释一》第二十三条脱胎于《2018年解释二》第九条。非强标工程单列一条是为了解决和统一实践中关于非强标工程中各种处理方案，明确非强标工程的结算依据是中标合同。但是依据《解释一理解与适用》记载的立法背景，征求意见稿没有但书规定，出台后对于该条争议极大，不少意见认为应当以实际履行的合同作为结算依据。为了平衡中标人与其他投标人的利益，在维护其他中标人利益保留以中标合同为结算依据的前提下，增加了但书规定，而该但书规定有利于中标人在特殊情况下变更合同内容。但书规定实非立法有意给予的非强标工程中中标人的特权，亦无排除强标工程中中标人变更合同的权利。
结合情势变更原则的法理基础看，在客观情况下发生了不可预见的变化，双方可以协商变更合同。但书背后的法律逻辑是自然的，而非解释一建构的。解释一并不属于建构性规则，而只是一般性的宣誓性规定。立法理由亦认为情势变更是但书的逻辑基础，“本条规定的客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化实质上属于上述情势变更的范畴”。
因此，《解释一》第二十三条但书背后的法理逻辑，同样适用于强标工程和非强标工程。
符合但书的条件，黑合同不构成对白合同的实质性变更，仍然有效可以作为结算依据，在此不再展开，可点击阅读《中标后另行签订合同，哪些情形属于背离招投标文件实质性内容？》。
（三）非强标工程中签订黑白合同时的结算依据
签订黑白合同一般是为了规避法定的强制招投标。在一般情况下，双方在中标合同之外另行对工程价款这一实质性内容另行约定的，该约定不能作为结算的依据。
在非强制招投标的情形中，也存在发包人招投标签订中标合同，又另行签订黑合同的情况。《2018年解释二》的出台首次明确和统一了该问题，以中标合同为结算依据，而非以实际履行的合同为结算依据。其背后的逻辑在于：
第一，《招标投标法》立法目的在于规范招标投标活动，而并未区分是否强制招投标，非强标工程属于招投标活动就应当受其规范。
第二，并未侵犯契约自由，非强标工程招标人可以选择招标签订合同，也可以选择不招标签订合同。在解释出台明确将中标合同作为结算依据后，若招标人不希望以中标合同作为结算依据，可以不进行招投标。
第三，维护其他投标人的利益。禁止另行签订背离中标合同实质性内容的规范，是为了维护招投标的秩序和其他投标人的利益。
综上，《2018年解释二》统一了非强标工程签订黑白合同时的结算依据，明确以中标合同为结算依据，而非以实际履行合同作为结算依据，《解释一》继承了该观点。
依据司解除非强标工程的特殊情况外，均以中标合同这一白合同为结算依据。其隐含的逻辑前提是黑合同中的工程价款这一实质性内容因背离中标合同而违反法律效力性强制性规定无效，因此黑合同不能作为结算依据。但是，作为结算依据的合同必须是有效合同，如果白合同存在其他特殊情形违反了其他效力性强制性规定而归于无效，显然无法作为结算依据。因此，在依据《招标投标法》确定黑合同中工程价款条款无效的同时，必须审查白合同的效力。
在（2017）黔民初158号案例中，法院认为：上述司法解释的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。但在理解适用上述司法解释时，应特别注意中标合同有效是认定“黑合同”无效的前提。
《2018年解释》 第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
《解释一》 第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
（一）以实际履行的合同为依据
第一，本条的当事人一般指建设工程的发包人和承包人，同样适用于承包人违法分包转包给第三人的情形。但是，当事人一词将其局限于合同的相对性，不含发包人和第三人的情况。
第二，同一个工程项目的各份合同前后主体相同，承包人中途退场，由第三人另行承包签订合同不属于阴阳合同的范畴。
第三，请求按照实际履行的合同结算的主体是无效合同的双方当事人，不仅承包人有权主张，发包人也有权主张。《2004年解释一》仅规定了承包人的权利，实践中出现了承包人认为其有选择权，既可以主张按照实际履行的合同结算，也可以主张司法鉴定。《解释一》将其明确为一方当事人意味着，发包人也有权主张按照实际履行的合同结算，此种情形下的阴阳合同必须按照实际履行的合同结算。
《2018年解释》的表述为“结算建设工程价款”，而《解释一》的表述为“折价补偿”。其转变的依据在于立法对于请求权的厘清和民法典的立法转变。
在黑合同和白合同均无效的情况下，无效合同的结算依据应当遵守《民法典》总则部分第一百五十七条无效法律行为后果的处理，工程施工属于不能返还的情形，“不能返还的，应当折价补偿”。折价补偿是施工合同无效后结算的总则。《民法典》第七百九十三条明确了折价补偿的依据为合同关于工程价款的约定。《解释一》第二十四条明确了在存在多份无效合同的情况下，以哪一份合同为依据。
从《民法典》第一百五十七条到七百九十三条，到《解释一》第二十四条共同组成了黑白合同无效情况下结算的法律依据。以实际履行的合同为依据确定折价补偿款，其法理基础在于合同无效后的不当得利返还请求权，而非合同有效前提下的合同履行请求权。
黑白合同均无效的情况下，以实际履行的合同为依据仅限于其中工程价款的部分。这意味着只能就工程价款方面参照实际履行的合同，合同中关于工期损失、逾期付款等违约责任的约定，不能作为参照。合同约定无效又无法定主张权利的依据则无权主张相关的权利，因此要避免黑白合同均无效的情形，以免期待的权利落空。
第一，在黑白合同均无效的情况下，主张工程款本身是主张不当得利返还。其要件要求对方没有法律依据而取得不当利益。“取得利益”的要件在《解释一》中表现为“工程合格”。
第二，立法将该要件明确为“合格”而非“竣工验收”。因为考虑到实践中存在承包人中途退场、烂尾楼等情况，工程质量合格是客观的，而竣工验收本身是人为控制的程序性要求。
综上，黑白合同均无效时，应当以实际履行的合同中关于工程款价款的约定作为确定工程款的依据。这是立法明确作出的选择，此外在适用过程中还要注意主体要件、明确请求权基础、注意参照的范围和得利要件的理解。
（二）实际履行合同难以确定的情形
虽然在签订黑白合同的情况下，双方存在多份合同，但是根据双方履行过程中留下的蛛丝马迹确定的实际履行的合同往往最能反映双方的真意，因此立法选择了将实际履行的合同中关于工程款的约定作为确定工程款的依据。但是也存在无法确定实际履行的合同的情况，或者不同的合同中的条款均有履行的情况。
第一，通过施工范围确定。工程中经常存在后期设计变更和规划调整的情况，可以通过实际施工的范围比照各合同中的施工范围，确定实际履行的合同。
第二，通过工期确定。如果黑白合同的工期不同，那么工程进度调整的同时，签证的情况也会变化，可以按照签证的日期确定实际履行的合同。
第三，通过质量标准确定。如果存在不同的质量标准、施工标准，可以依据标准确定实际履行的合同，但是黑白合同中存在不同质量标准的情况较少。
第四，通过价款支付方式、期限、数额确定。黑白合同中往往价格是不一样的，那么依据价格每一阶段支付的工程款数额也不一样，可以依据已实际支付的数额和时间倒推实际履行的合同。
工程情况复杂，确定实际履行的合同方法不能穷尽，应当穷尽合同履行中的各种蛛丝马迹。
对于不同合同中的条款均有履行的情况，实际上即为不能确定实际履行的合同，应当适用参照最后签订的合同，这是立法对于不同处理方案作出的最后选择。
在无法确定实际履行的合同时，存在各种处理方案。《解释一》征求意见稿曾另有三种方案，但最终未予采纳，予以简要介绍。
第一，A合同履行了一部分，B合同履行了一部分，认为两部分共同构成了一个新的合同C，应按照C合同履行。因建设工程施工合同为要式合同，该意见未被采纳。
第二，结合缔约过错、已完工质量、利益平衡的因素分配两份或以上合同间的差价确定折价补偿款。该方案法院的自由裁量权过大。
第三，在同意第二种意见的基础上，若折价补偿款与约定工程价款差距较大，鉴定用市场信息价格兜底。市场价计算往往比较高，会出现规避其他方案直接适用市场价情况。
在最高院明确司法倾向的前提下，出现无法确定实际履行的合同的情况，适用最后签订的合同即可，不再有争议。
综上所述，在强标工程和非强标工程中签订黑合同，作为结算依据的条款若背离中标合同的实质性内容均因《招标投标法》第四十六条而无效，不能作为结算依据。若白合同中的结算依据不存在其他影响效力的事由，在有效的前提下，应当作为结算依据。若黑白合同中的结算条款均无效，在工程质量合格的前提下，应当参照实际履行的合同结算，无法确定的按照最后签订的合同结算。
作者：沈奇、陈子翔
