履行治愈是针对法定合同形式欠缺这一问题的治愈，治愈的对象是法定的合同形式欠缺所导致的后果。实务中，通过履行治愈规则确定合同之成立，需要满足两个条件：当事人之间存在合意，一方当事人履行主要义务且另一方当事人接受履行。实务中，需要注意“合意”的判断和“主要义务”的认定。

（一）双方当事人己就某事达成合意

合意是各种法律行为成立的要件，亦是补正的基础。合同因履行而得到补正并成立的前提在于双方当事人在此以前已经达成合意[3]，法院在认定合同成立时着重考察当事人的意思是否取得一致。在合意的表现形式上，当事人之间可以是就某事订立了合同但存在形式瑕疵，也可以是未订立合同而仅存在口头、行动上的合意。例如，（2023）鄂0704民初6135号鄂州某公司与刘某买卖合同纠纷案，鄂州市鄂城区人民法院认为：“刘某雄虽与某某公司未签订书面的液化气买卖合同，但双方已实际履行，故依法成立合法有效的买卖合同关系。”即表明形式瑕疵被补正后不影响合同有效成立，法院可基于双方真实意思表示一致和履行、接受行为认定合同成立。

司法实践中，法院对“合意”的认定要求达到事实合同关系的程度。在（2014）庆中民终字第315号白某同与黄某玲等土地承包经营权纠纷案中，甘肃省庆阳市中级人民法院在二审判决书中明确指出：“适用《中国华人民共和国合同法》第三十六条的前提是双方已经形成事实合同关系。”与之相似， (2014)新民一初字第15号中铁二十四局集团有限公司与新疆甘X堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为“二十四局与神信公司虽未签订书面合同，但二十四局已对神信铁路专用线工程进行了部分施工，完成了一定工程量，神信公司亦接收了工作成果，因此，在双方当事人间已建立了建设工程施工合同关系。”基于事实合同关系的成立，法院认定合同有效成立并支持了原告基于合同的给付请求权。

（二）“主要义务”的认定需个案分析

“主要义务”《民法典》中仅在第490条中出现，但未进一步解释。最高法民一庭在《民事审判指导与参考》（第37辑）中对商品房买卖合同中“主要义务”作出解释：“根据《合同法》鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，以及当事人在签订合同后履行合同时的真实意思表示，不能将该条款规定的履行“主要义务”简单地理解为履行全部义务中的大部分，而首先应当从合同约定的义务性质进行分析，其次应当从合同约定的内容进行考量，最后应当综合考虑以上情况以及履行的数量等因素进行认定。”由此可以明确“具体问题具体分析”的方法论：主要义务的内容应结合合同义务的性质、内容、履行情况进行个案分析。

三、履行治愈规则的适用限制

合同存在成立要件和生效要件之分，合同成立是判断合同效力的前提条件。[4]履行治愈足以补正合同形式要件之欠缺，但认定合同成立还需注意满足一般要件及特殊合同的强制性成立要件。

（一）合同满足一般法律行为的有效要件

作为履行治愈对象的合同，应当符合合同订立过程中除形式要件之外，合同内容本身所有的有效要件。具言之，欲使合同经履行治愈发生有效成立之结果，前提是该合同必须满足《民法典》第143条规定的“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗”三个基本要件。若法律行为欠缺民事主体行为能力、意思表示或行为合法性三者之一，则无履行治愈规则适用之必要。即使适用履行治愈规则可以认定合同成立，亦会因为不满足一般有效要件而被认定无效。

（二）特殊合同仍应满足法律规定的强制性成立要件

履行治愈规则之要旨在于对合同的法定形式进行弥补。由于我国尚未划定履行治愈规则的适用范围，由条文本身出发可以将履行治愈对象解释为一切要式的民事领域合同。然而在司法实践中，法院出于保护要式规定背后的法益的目的，并没有将特定的法律行为纳入履行治愈的对象。如烟台市顺成南山融X置业有限公司、于某辉商品房预约合同纠纷案，烟台市龙口市人民法院在一审中认为：《民法典》490条的规定（即履行治愈规则）“系针对一般买卖合同的规定，而商品房买卖合同系针对商品房的特殊买卖合同，法律对商品房买卖合同成立要件有明确规定的情况下，应优先适用有关商品房买卖合同的法律规定来认定合同的成立”，因此认定涉案房屋的买卖合同没有成立。烟台市中级人民法院在 (2022)鲁06民终2768号二审中作出解释：“《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确约定的内容……如缺少上述内容，则其作为商品房买卖合同履行将存在事实或法律上的障碍。”即表明法院为维护商品房交易秩序，排除了欠缺法定形式的商品房买卖合同受到履行治愈的可能。该裁判考量有过分严苛之嫌，于法理层面存在矛盾之处，但其意在平衡形式强制与形式自由之间、当事人的信赖利益与其他社会公共利益之间的冲突关系，实务中应对此风险予以重视。

四、履行治愈的法律效果

履行治愈规则适用的法律效果是确认合同存在，承认合同有效成立。虽然学界对法定形式究竟是成立要件还是生效要件存在分歧，对履行治愈后合同效力状态也有成立与生效之争，但纵观我国司法实践，履行治愈后认定合同成立为法院主流观点。山东省东营市中级人民法院（2015）东知民初字第9号刘某全与张某青专利权转让合同纠纷案中，东营市中级人民法院指出：“在司法实务中，当事人之间建立合同关系虽未采用法律规定或者合同约定的形式，在合同成立的形式上存在瑕疵，但如果已经实际履行了合同主要义务，则意味着当事人之间就合同的主要内容达成合意，应当认定合同成立。”可见司法实践中，若一份合同在当事人签名之前，一方已经履行主要义务且对方接受，说明双方就合同的主要条款已经达成一致，应该认定合同已经成立。

据此，合同经履行补正形式要件确认成立后，其生效状态还需另行判断。根据《民法典》第502条的规定，合同一般自合同成立时生效，经履行治愈而成立的亦从此规定。当法律规定了合同的特殊生效要件时，还需满足该要件方能使合同生效。例如，广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终22550号邓某仙、广州塔X斯物业管理有限公司商品房预约合同纠纷案中，广州市中级人民法院认为：“虽塔X斯公司未在《认购合同》上签字，但其已经接受了邓某仙5万元的定金，可见双方在当时签订的《认购合同》条款中已经约束当事人。根据《担保法》第九十条的规定，‘定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效’。本案中，因邓某仙已实际向塔X斯公司交付5万元定金。故定金合同已发生法律效力。”

若法院认定形式瑕疵的合同的不生效，则表明法院已经确认合意存在及合同成立，只是其后基于未具备生效要件等原因而否定其法律效力。在 (2023)赣1023民初3000号李某云、胡某根与南丰县某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，南丰县人民法院认为，依据《民法典》第490条第2款和第789条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，“某乙公司将案涉工程发包给李某云、胡某根施工，双方虽未签订书面施工合同，但成立事实上的建设工程施工合同关系”，即法院已经通过履行治愈认定合同成立，但随后立即指出：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……’的规定，本案李某云、胡某根属于个人，并无建筑业企业资质，案涉建设工程施工合同应属无效。”本案即体现了法院确认合同经补正成立后，又因为违反关于合同生效的强制性规定而否认其法律效力。

结语

履行治愈规则的设立体现了经济发展和社会需求对法律规范的催生作用，其目的在于鼓励和促进交易，推动经济、贸易的高效运行和自由流转。这一规定平衡了法律法规的刚性与当事人意志自由的柔性之间的关系，应当作为补正形式瑕疵的例外情形，而不应将其视为订立合同的方式之一，以免发生滥用法律对当事人的信赖保护、动摇形式规范制度设立之基的负面影响。在实务中，仍建议当事人应当严格遵从约定或法定形式订立合同，避免因合同形式欠缺对当事人权益产生不利后果。如此前相关事实行为确实发生，但存在形式瑕疵，可考虑适用履行治愈规则以争取合同权益。

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[1] 彭诚信，赵诗文：《〈民法典〉中合同形式瑕疵的补正规则——第490条第2款的理解和适用》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》，2021年第1期。

[2] 王洪：《合同形式研究》，西南政法大学2005年博士学位论文。

[3] 同上注[1]。

[4] 徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注》，中国人民大学出版社2022年版。

作者：沈大力、刘思睿