债务人无力清偿到期债务，债权人发现该公司的实控人利用自己控制的其他公司，通过关联交易转移债务人公司责任财产时，债权人能否向该实控人控制的关联公司进行追偿？
在上述案例模型的前提下，本文拟通过对法律规定的解读以及对实务案例的分析，为债权人突破“债的相对性”，进一步向债务人的关联公司追偿提供一些思路。
一、债权人向关联公司追偿的请求权基础
《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”从行为类型来看，实控人利用关联交易转移债务人财产，损害公司利益，符合上述规定。但根据该条规定，承担损害赔偿责任的主体仅限于实施关联交易的股东、实控人、董监高，并不包括参与该关联交易且受有利益的关联公司。
在现有的多数案例中，债权人一般将实施关联交易的实控人（或控股股东、董监高）、参与关联交易的关联公司作为共同被告，要求实控人与关联公司承担连带责任。司法实践中，对于上述规定的责任主体范围亦未作扩张。但我们检索到有案例参照适用该规定，认定被同一实控人控制的关联公司因不当关联交易承担侵权责任，例如最高院(2014)民提字第111号一案。从法院裁判说理来看，单独的《公司法》第21条是认定实控人承担责任的请求权基础，但无法成为关联公司承担连带责任的直接法律依据，需借助于“共同侵权”来实现债权人向关联公司的追偿。
例如，在 (2017)赣04民初251号一案中，恒×公司以债权受让方式获得对债务人江×化工厂的债权，该债权已经由九江中院判决确认，判决生效后一直未被履行。但债务人江×化工厂实控人通过关联交易，将公司名下房产和土地无偿转移至关联企业名下。法院认定此行为损害了债务人利益，已构成不正当关联交易，并且在其已不能履行到期债务的情况下，也损害了其债权人的合法权益，法院判决股东对公司债权承担连带偿还责任。同时，法院认为，在《公司法》仅以第二十一条规定利用关联关系侵权的责任主体为股东、实控人，但未包括共同被控制的关联公司的情况下，应参照适用该规定认定共同被控制的关联公司的侵权责任。根据《侵权责任法》第八条关于共同侵权的规定，关联公司应当在其无偿接受的房产和土地价值范围内对债务人的债务承担连带责任。
二、关联公司构成“共同侵权”的司法认定
《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”通说认为，共同侵权的构成要件有以下四点：1.侵权人存在共同侵权行为；2.多个侵权人之间存在意思联络且具有过错；3.造成损害结果；4.侵权行为和损害结果间存在因果关系。
具体到本文讨论的案例模型，司法实践对于关联公司是否成立“共同侵权”的认定主要聚焦于以下三个问题：
（一）关联方及关联交易的认定——新旧公司法的对比
对应“存在侵权行为”这一要件的认定，需要判断关联公司与债务人之间是否存在不当的关联交易。而不当关联交易的判断，以与关联方发生关联交易为前提。故对于“关联方”的认定成为首要解决的问题，债务人与其关联方发生的交易即可以理解为关联交易。
结合现行《公司法》的规定以及目前新发布的《公司法草案》，我们将关联方的范畴进行了整理：
可以看到，本次《公司法草案》第183条首次将董事、监事、高级管理人员的近亲属及其直接或间接控制的企业纳入了关联方的范畴，进一步扩大了关联交易的规范范围。
（二）不当关联交易的认定
法律并不禁止相关主体之间开展关联交易，但缺乏正当性关联交易会损害公司、甚至外部债权人的利益。因此，需要对关联交易的“正当性”进行审查，判断相关主体是否构成侵权。
由于同类案例较少，因此本文对于“不当关联交易”的认定，部分地参照以现行《公司法》第21条为请求权基础，由公司或股东代表起诉控股股东、实控人、董监高等利用其关联关系损害公司利益的相关案例。两者的不同之处在于，前者是外部债权人为维护自身利益提起的侵权之诉，后者是公司内部为维护公司利益提起的损害赔偿之诉。但由于均是利用关联交易作为侵权手段，故在“不当关联交易的认定”上具有一致性，可予参考。
经调研，法院通常会从以下方面对不正当关联交易进行审查：
1. 交易是否符合公司内部制度要求（程序合规）
虽然《公司法》未规定关联交易必经的内部程序，但公司往往会通过公司章程、股东会决议等方式对关联交易的进行控制。在司法实践中，关联交易是否经过必经程序也会成为判断“正当性”的一项因素，且是“正当性”的必要不充分条件。
例如，在（2019）浙01民终9301号一案中，法院认为，根据《公司法司法解释（五）》第一条规定，履行法定程序不能豁免相关主体对关联交易赔偿责任。本案的关联交易未经得股东会同意，即使康×公司的股东对关联交易知情并同意，也不能作为豁免关联交易赔偿责任的理由和依据。
2. 交易的实质内容是否公允 对于关联交易内容的审查，主要集中在交易模式是否符合商业常理、交易价格是否合理等内容的判断。例如就同一物品互为买卖、虚设中间环节赚取利差等会被认为是有违商业常理的，无偿转让、价格未经评估且与市场、其他同类第三方差异过大，都易被认定为价格有失公允，从而否定该关联交易的正当性。 3. 交易是否正常履行 即便关联交易在程序和实质内容上均具备正当性，但若交易未得到正常履行，导致双方实际权利义务不对等，也会被认定缺乏正当性。 例如，在最高院(2014)民提字第111号一案中，债务人向关联公司转让土地使用权、厂房，虽转让价格合理，但关联公司作为受让方未实际履行付款义务，且债务人向其开具足额发票以虚构其支付全部对价的事实，故法院认定其交易构成不当关联交易，应在虚构已付但实际未付的范围内承担连带责任。 4. 交易是否通过合法途径达成 从现有案例来看，不当关联交易的表现形式不仅包括订立合同，还包括其他利益转移途径，例如实控人通过遗失补证方式将债务人资产转移至关联公司名下（参见：(2017)赣04民初251号）、通过虚假诉讼方式签订以物抵债和解协议来转移资产（参见：(2019)最高法民终20号）。 缺乏正当性的关联交易，损害公司、甚至外部债权人的利益，性质上属于侵权行为，同时也能证明交易双方、实控人存在主观上的意思联络，尤其是在明知公司不能清偿到期债务前提下，关联公司仍参与交易转移责任财产，具有主观可归责性。须注意的是，从现有案例来看，关联公司的主观过错，不一定要达到需和实控人、债务人恶意通谋以逃避债务的程度，但至少需对其行为将导致债务人公司的责任财产减少是明知的。 （三）损害债权人利益的认定 实控人利用不当关联交易向控制的其他关联公司转移利益，降低了债务人公司的偿债能力，也间接损害了债权人的利益，造成侵权损害后果。当债权已到期，未获清偿时，一般可以认定“损害债权人利益”，不必达到需事先经判决确认或经强制执行仍不能清偿的程度。 例如，最高院(2014)民提字第111号案件，债权产生于2004年5月14日，约定还款到期时间为2005年12月底，该债权到期未获清偿。债务人于2006年5月30日与关联公司签订《土地使用权转让协议》。最高院认为，案涉土地使用权交易构成不当关联交易，损害了债务人的利益，并且在债务人不能履行到期债务的情况下，也损害了该公司债权人的合法权益。 三、关联公司承担的侵权责任性质 民法典第1168条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”可以看到，共同侵权的侵权人对受害人承担的是连带责任，即受害人有权向共同侵权人中的任何一人或者数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。进一步理解，侵权人承担的责任范围限于因侵权行为给受害人造成的全部损失，侵权人承担的责任方式是连带，即在各侵权人之间不分先后，受害人有权向任一侵权人主张全部损害赔偿。 具体到本文所讨论的案型，法院对于关联公司应当承担的“责任范围”，一般认定为“关联公司因关联交易所获得的利益”，该等利益以不超过债权人的到期债权为限；对于关联公司应当承担的“责任方式”，通常认定该关联公司和债务人、其他侵权人处于同一顺位的连带责任。但也有个别案例认定关联公司承担的是补充连带责任，即在债务人不能清偿时才承担连带责任，其责任顺位劣后于债务人。 四、结语 债务人及其关联公司在同一实控人的操纵下，通过不正当关联交易共同侵害债权人利益的，债权人可以通过“共同侵权”之诉向实控人、关联公司追偿。“不当关联交易”是认定是否构成侵权的关键，债权人可以从关联交易的程序是否合规、内容是否公允、履行是否正常等方面进行举证，证明交易本身的非正当性，从而要求相应主体承担连带责任，进一步挽回损失。 作者：卫新、周徐乐
