在非国有企业领域的职务犯罪中，职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪都是较为典型、常见的罪名，前者犯罪行为所侵犯的对象为本单位财物，规定在《刑法分则》第五章的《侵犯财产罪》中；后者侵犯的客体是非国有公司、企业或者单位的正常管理秩序和社会公平竞争的交易秩序，规定在《刑法分则》第三章的《破坏社会主义市场经济秩序罪》中。单从这两个罪名本身的含义来看，两者间泾渭分明。
但在司法实务中，就“员工从相对方处收取好处费”这一典型的舞弊类案件，经常会遇到定性争议：并非全部案件都被认定非国家工作人员受贿罪，也有部分案件以职务侵占罪定罪量刑。一旦发生这种争议，会直接影响到本单位的利益，按照前者，单位没有经济损失，涉案行受贿赃款会被追缴，与本单位没有任何关系；如果是后者，本单位受到了经济损失，涉案赃款要归还本单位。因此从企业角度，需要对二者的区分有清楚的认识。
本文以两则典型案例（分别定性为非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪）为切入点，以案情为依据进行法律分析，厘清这两个罪名的区分标准，以及企业需要注意的事项。
典型案例
限于篇幅，笔者对原判例内容进行了概括和提炼。案例中当事人及公司名称均使用化名。
案例一：张某非国家工作人员受贿案
案情简介：张某为甲融资租赁公司的部门经理，负责客户开发、客户资质调查、项目导入、项目评审、客户维护等。在其负责对接的甲公司与乙公司的融资租赁业务中，收受了乙公司的实际负责人李某给予的好处费20万元，为乙公司提供了帮助，在多个潜在合作伙伴中，引入了资质水平并不占任何优势的乙公司。后来，因为乙公司经营不善，无法按期缴纳租金，李某以告发张某做要挟，向张某讨要上述好处费，张某担心甲公司发现，便将该20万元以租金的名义代为支付给了甲公司。
案情认定：张某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对于事后将20万元代付租金的行为，是在对方催讨的情况下，才被迫实施的代付行为，不属于主动积极退还赃款的行为，因此不能将20万元从犯罪数额中予以扣除。
张某最终被判决构成非国家工作人员受贿罪，有期徒刑一年。
案例二：王某职务侵占案
案情简介：王某为甲公司的销售经理，甲公司主要生产和销售某种汽车零配件，甲公司对某种型号零件的定价为单价不得低于15元。乙公司在向甲公司采购该零件的时候，找到了王某，自称采购的数量较大，希望王某能够给予一定便利和优惠。王某通过在甲公司内部编造该零件滞销、让利以促进销量等原因，最终使得甲公司按照单价12元的价格卖给了乙公司，乙公司实际采购数量为10万件，支付的采购金额为120万元，乙公司认为王某帮其节约了至少30万元，为感谢王某，给予王某20万元好处费。
案情认定：王某作为公司管理人员，利用职务上的便利，与公司外部人员合谋侵占本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，被判决有期徒刑一年。
法理分析
上述案例一，是典型的“利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物”的受贿行为，因此被认定为非国家工作人员受贿罪是没有任何疑问的；上述案例二，虽然从表面上来看，行为人也是从相对方处收取了20万元的好处费，跟第一个案例极为类似，但最终被认定为职务侵占罪。
笔者将这两个罪名的异同点全部展开，并结合上述两则判例进行解读，以便企业对此能有足够明确的认识：
两罪名的相同点
1、两罪名中，行为人均系利用了职务便利
在《刑法》法条中，这两个罪名虽然不在同一章节，但均属于职务犯罪中的常见罪名，行为人均是具有一定的职务便利，在此基础上实施了相关行为。
在上述案例一中，行为人作为部门经理，具有开拓、筛选、引入客户的职权，因此在选择合作伙伴的过程中，其收受贿赂后帮助相对方谋取了不正当竞争优势；在上述案例二中，行为人作为销售经理，对于开拓客户、完成交易有着职务之便，因此能够使相对方以低于单位定价的价格完成交易。
2、两罪名的定罪量刑标准相同
在现行《刑法》体系中，法条对两个罪名的追诉量刑标准规定一致，均为：数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据两高关于《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）的规定，这两个罪名的“数额较大”、“数额巨大”的标准也完全一样，分别为“6万元以上不满100万元”、“100万元以上”。即，这两个罪名的定罪量刑标准完全一致。
鉴于上述两个相同点，行为人无论构成哪个罪名，对于自身自由刑、财产刑的幅度都不会有大的区别，因此行为定性是否存在争议，不会是行为人关注的重点。
两罪名的不同点
1、行为人所在单位的角色、后续的追赃、退赔程序完全不同
在非国家工作人员受贿罪中，行为人所侵害的对象并非本单位，因此行为人所在的单位在整个刑事案件中是不具备刑事诉讼参与人角色的，无法委托诉讼代理人参与诉讼，法院对于涉案行受贿的赃款，应作出“予以没收、上缴国库”的决定；
而在职务侵占罪的案件中，行为人所侵害的为本单位财物，行为人所在单位是刑事诉讼中的被害人，可以以当事人的身份作为诉讼参与人，并且在审查起诉阶段起有权委托诉讼代理人代为参与诉讼。法院对于涉案的赃款，会判决发还具有被害人资格的行为人所在单位。
上述两则案例中，案例一里，张某所在的单位没有参与诉讼的资格，也没有获取任何经济赔偿；而案例二中，涉案的赃款均被判决归还王某所在的公司。
2、行为人所侵犯的客体不同
在非国家工作人员受贿罪中，行为人接受他人的请托，为他人谋取利益，实质上侵害的是企业的正常管理秩序和社会公平竞争的交易秩序；
而在职务侵占罪中，行为人所非法占有的是本单位财物，因此侵犯的客体是本单位的财产权。
上述两则案例中，案例一里，张某利用职务之便，使得乙公司在多个竞争对手中脱颖而出，成为甲公司的合作伙伴，侵害了甲公司的管理秩序以及乙公司本应接受的公平竞争交易秩序；而案例二中，王某实际上是利用担任销售经理的职务便利，使得本单位将产品低价卖给乙公司，王某随后和乙公司一起将该差价进行了占有，侵犯的是本单位的财产权。
3、行为人的主观方面不同
在非国家工作人员受贿罪中，行为人的主观方面是通过为他人谋取利益，从而达到索取他人财物或者非法收受他人财物的目的，其获利指向为他人给予的费用；
而在职务侵占罪中，行为人的主观方面是利用自身的职务便利，通过侵吞、窃取、骗取等手段将本单位财物占为己有，其获利对象为本单位的财物。
上述两则案例中，案例一里，张某给予了乙公司便利，使得乙公司能够顺利成为甲公司的合作伙伴，从而收取了乙公司给予的感谢费；而案例二中，行为人实际上是跟乙公司合谋，利用自身负责销售的职务便利，将单位的财物低价卖出，自己再和乙公司将单位的损失进行分赃。
定性区分的关键
通过上述分析，笔者认为，当发生定性争议时，好处费的实质来源和所有权是区分的关键。
在案例一中，乙公司为什么会给予好处费？是因为张某为乙公司被选中为合作伙伴提供了帮助，乙公司是基于感谢的目的，自身向张某支付了20万元的感谢费。这20万元在乙公司支付之前，是完全属于乙公司的，乙公司可以决定给或者不给、给多少金额，跟张某所在的公司没有任何关系；
而在案例二中，乙公司为什么会给予好处费？这是因为乙公司在本应至少支付150万元的情况下，通过和王某的内外勾结，实际仅仅支付了120万元，乙公司将本应支付甲公司的30万元采购费用，和王某进行了分赃，王某分得了20万元。无论乙公司是否支付给王某这20万元，这20万元都是应当属于王某所在的公司的。
律师建议
可能有人会提出：既然非国家工作人员受贿罪中，单位并非被害人角色，没有直接的经济损失，所以单位其实没有必要关注、纠结于罪名的认定，按照正常的法定程序走即可。笔者认为单位应当对此保持关注，至少有以下三个原因：
第一，在行为人涉嫌非国家工作人员受贿罪的案件中，虽然侵犯的对象不是单位，但因为行为人破坏了单位的管理秩序、正当的市场竞争，单位的正当利益往往是会受到不利影响的，例如上述的案例一种，因为张某引入了资质一般的合作伙伴，后来形成了坏账，单位的利益间接上还是受损。无论单位是否需要通过其他民事手段维权，单位对于案件的情况是有必要全盘了解的；
第二，在行为人涉嫌非国家工作人员受贿罪的案件中，往往还会涉嫌到其他罪名，例如合同诈骗罪、职务侵占罪、虚开发票类犯罪，企业必须对行为人的每一节行为作出正确的认定，方可更好地维护自身利益；
第三，行为人不会关心案件的定性争议，关于行为人收取的好处费的实质来源，单位结合自身的实践经营情况是可以准确确认的。
因此，笔者认为，如果企业遇到员工存在类似问题，为了维护自身的合法利益、规避相关风险，需要对该行为的定性保持关注，并且在前期至少需要注意以下事项：
第一，确认公司利益是否受到损害，如有受损，进一步确定是单位财物直接被他人非法占为己有？还是因为行为人破坏了管理秩序、公平竞争秩序，而影响到单位预期的运作，带来间接损失或者相关损失。
第二，确定公司诉求，慎重决定是否提起刑事控告。如果公司的诉求为追究行为人的刑事责任，那么只需要做好取证工作，就可以考虑报案；如果公司的诉求为挽回自身的经济损失，那么在做好取证工作的同时，可以考虑在恰当的时机与行为人进行访谈，就行为人退赔单位损失一节进行商谈。
作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心 冯笑律师
