就刑法理论而言，职务犯罪并不是独立的罪名，而是一类犯罪的统称，这类犯罪行为所侵害、指向的主要是用人单位对员工的管理、用人单位的利益，最大的一个特点就是对单位管理秩序的破坏，衡量这种破坏的标准可以包含多种因素（数额、情节、次数等），但数额毫无疑问是最重要的因素。在很多职务犯罪中，罪名的成立都要求达到一定的数额标准，以最常见的职务犯罪举例，职务侵占罪的追诉标准是6万元、挪用资金进行非法活动的要求达到6万元、挪用资金进行营利活动或者超过3个月未还的要求达到10万元；[1]同时，不同的数额标准对应的刑期可能相差甚远，例如在《刑法修正案（十一）》正式施行后，职务侵占罪最轻一档刑期为3年以下有期徒刑或者拘役，最重可以判处10年以上至无期徒刑。 

因此，在职务犯罪中，数额往往既是区分罪与非罪的重要根据，也是衡量罪轻罪重的主要标志，对数额的认定在整个案件的办理中起到至关重要的作用。 

在所有的职务犯罪案件中，行为人一方的辩解一般集中于罪名定性或者数额认定两方面。而在关于数额认定方面，经常存在这样一类的辩解：行为人虽有涉嫌职务犯罪行为，但是在整个过程中，自己也有正常开展经营活动、有相应支出，自己的最终获利金额和单位的受损金额并不一致（往往获利金额要低于受损金额），相关的合法成本应当从涉案金额中扣除。这就是本文将要探讨的“犯罪成本”的问题。 

一、犯罪成本的认定问题 

1、犯罪成本的概念 

犯罪成本并非刑法法条中的一个明确概念，因此对其的定义并没有权威的法律出处。在理论上，对于犯罪成本，有着犯罪直接成本、犯罪机会成本、犯罪精神成本和犯罪惩罚成本的说法。 

所谓犯罪的机会成本，是指行为人因为利用某一段时间实施某种犯罪行为，因而无法利用该时间段、该资源从事合法的谋利活动，无法合法获取相应利益；犯罪精神成本是指行为人在实施犯罪行为的整个过程中，内心可能承担的不安或者精神压力等；犯罪惩罚成本，顾名思义，是指行为人因为实施犯罪行为而被司法机关查处、判处刑罚，由此遭受的损失，包含人身刑及财产刑。这三类成本，一方面因人而异，例如有的行为人不会存在精神负累，有的行为人则会惶惶不可终日；另一方面这些成本也是行为人为实施犯罪行为，因自身的原因放弃利益或者势必需要承担责任，例如因为实施犯罪行为而放弃合法谋利的机会，因为犯罪需要承担法律责任等。因此对于这三类成本，一般不存在是否扣除的问题。我们通常所分析的犯罪成本扣除问题仅指“犯罪直接成本”[2]。 

犯罪的直接成本，指行为人在实施犯罪的整个过程中，从犯意产生、犯罪预备阶段、再到行为实施阶段，直接投入的物力、财力、人力、精力等。不同种类的犯罪、不同行为人实施的同种类犯罪，行为人所选择的实施途径都可能存在差异，所花费的直接成本也有所不同，但无论实施何种犯罪，都必然存在这类直接成本。 

2、常见犯罪成本的种类 

犯罪成本是行为人为完成犯罪行为所必须承担的支出，也即：并非行为人的所有费用支出都属于犯罪成本，例如在王某职务侵占案-(2016)沪0106刑初653号中，法院认为“被告人……为向商场提供发票而向税务部门缴纳税费，以及被告人将部分所得赃款用于团队建设，系犯罪成本和对非法所得的处分”，在这其中，对行为人的两部分支出做出了清晰界限：交纳的税费部分属于犯罪成本，而团建支出是对非法所得的处分。对于前者，在很多案件中，行为人或其辩护人都会提出从犯罪金额中扣减的问题（目前的司法实践中，法院一般对此不会予以扣减）；对于后者，因为其并非犯罪成本，因此不存在扣减问题。 

在职务犯罪中，常见的犯罪成本类型有以下几种： 

（1）职务犯罪过程中存在的税款支出以及按照国家规定、法律规定等必须承担的财务支出；

（2）职务犯罪过程中存在的餐旅费、公关费用等； 

（3）职务犯罪过程中，第三方（其他单位或人员）主体扣除的返点、好处费等手续费用； 

（4）职务犯罪过程中采购不符合标准产品或者其他产品的支出； 

（5）职务犯罪过程中的经营成本； 

（6）职务犯罪过程中的脑力、劳力支出；

（7）吃空饷类职务犯罪中的社保、公积金支出。 

二、犯罪成本的扣除问题 

在职务犯罪司法实践中，就上述常见的犯罪成本，司法机关一般是不会在犯罪金额中予以扣除的。 

1、犯罪成本不应扣除的分析 

首先，《刑法》本身的立法精神对犯罪成本并未持肯定态度。《刑法》第64条规定：违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。“供犯罪所用的本人财物”中是可能包含一定范围犯罪成本的，例如行为人所准备的作案设备。质言之，对于为了实施犯罪而准备工具、制造条件所对应的犯罪成本，应当予以没收，这是立法对犯罪成本最直截了当的否定评价。而如果司法实践将犯罪成本从犯罪总额中扣除，彰显的无疑是肯定评价，由此直接导致的后果就是司法实践与立法精神相矛盾。 

其次，司法解释也没有犯罪成本扣除的明确规定。最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）中有提及犯罪成本的相关规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”这其中提到的“中介费、手续费、回扣等”也不会从犯罪金额中扣除，“案发前已归还的数额”与犯罪成本无关。 

再次，犯罪成本的扣除会不利于维护被害人的合法权益。在职务犯罪案件中，如果将犯罪成本从犯罪总额中扣除，则意味着该部分犯罪成本被合法化评价，降低了行为人的犯罪金额，被害人得以挽回的损失金额也随之减少，该部分犯罪成本实际上被转嫁到被害人一方。 

最后，犯罪成本的扣除不利于犯罪预防。一方面，任何犯罪均需要支出一定的犯罪成本，行为人为了实施犯罪，使犯罪顺利完成，必然会投入一定的时间、精力和成本。扣除犯罪成本，意味着刑法认为对犯罪成本需要支付相应的对价，这是在变相地授予犯罪行为以合法性地位。另一方面，如果犯罪成本可以扣除，则意味着在职务犯罪中，行为人的犯罪成本越大，在司法认定过程中被扣减的金额就越高，不同行为人所实施同样的犯罪行为，可能因犯罪成本的大小而承担完全不同的刑事责任。 

2、犯罪成本不应扣除的司法适用

（1）职务犯罪案件中，在虚设中间环节开展经营活动、提供发票隐瞒获利等行为中，势必存在税款的缴纳，这部分缴纳的税款是行为人为了完成犯罪行为所必须承担的成本，因此不应扣除。同理，其他依据法理规定必须承担的支出都不应扣除。秦某职务侵占案-（2016）鲁02刑终649号中，对这一问题，一审法院、二审法院、公诉机关的观点存在不一致。该案件中，行为人存在虚开50万元发票平账的行为，涉及税款31950元，一审法院的判决中未将该部分税款计入犯罪金额，检察机关提起抗诉“原判将税款31950元从职务侵占犯罪数额中扣除有误，该税款应认定为职务侵占的犯罪数额”，二审法院认为“原该税款31950元系为虚开50万元发票，非法套取社区资金所产生的费用，应视为原审被告人支付的犯罪成本，且该款由原审被告人签字，并由社区资金予以报销，理应计入职务侵占的犯罪数额，故该抗诉意见成立”，在此基础上二审法院对一审法院进行了改判，该税款没有从犯罪金额中扣除。

（2）职务犯罪案件中，行为人往往会借助第三方主体进行走账或者其他协助资金流转事宜，第三方主体往往会从中收取以“好处费”、“中介费”、“返点”名义的手续费用，这部分费用也是行为人为达到职务犯罪所自愿、必须承担的支出，不应从犯罪金额中扣除。2017年9月，原王宝强的经纪人宋喆因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，后该案于2018年在北京市朝阳区人民法院公开开庭审理。从该案公开的裁判文书（（2018）京0105刑初781号）来看，宋喆在职务期间，对内谎称代言费200万元、对外谎称代言费367.5万元，其与修某从中赚取上述差价，差价167.5万元经其他公司流转后，最终宋喆与修某各自获利72万元，另外33.5万元系在流转环节中消耗。最终，一审法院认为“转款过程中在各个环节沉淀下来的23.5万元均属于犯罪成本，在犯罪金额中不应予以扣除。” 

（3）职务犯罪过程中，尤其是涉及到产品采购、销售类的案件，行为人往往会实施以次充好、以假乱真等行为，其花费于劣质产品上的成本系其完成犯罪行为必不可缺的一环，不应从涉案金额中扣除。在石某、晁某某职务侵占案-（2012）嘉刑初字第1251号中，石某作为单位的仓库管理员，在负责保管产品期间，伙同他人将保管的物品投运出公司并低价销赃。后为应对仓库盘点，自行购买了杂牌或低价的同类型产品，并以翻新、打包后贴条形码的手法重新包装，混入某某公司仓库冲抵库存。该案件中，石某的辩护词提出“被告人石某自行购买用于调包的电器应从其侵占的数额中扣除或作为退赔金额”，一审法院认为“被告人石某自行购买电器是为了掩盖其职务侵占的犯罪，是被告人石某的犯罪成本，不能冲抵其犯罪金额，也不能作为退赔的数额。” 

（4）职务犯罪过程中，尤其是虚设中间环节型案件，行为人自行或者同亲友另行开设一家公司，将这家公司作为完成职务犯罪的工具，但在该公司的经营过程中，不可避免会产生租金、员工工资、水电费、水费等支出，这部分支出也不应从犯罪金额中扣除。 在黄某等人贪污、受贿、职务侵占案-（2014）淮刑初字第00005号中，行为人与他人合谋成立广告公司，套取、截留了行为人所在单位本不应支出的广告费用。一审法院认为“为赚取非法利益所支付的税金、日常开支等是犯罪成本，不能从犯罪数额中扣除”。 

（5） 职务犯罪中有一类犯罪行为——“吃空饷”，主要指单位人员违规领取工资、津贴、养老金等不法行为。主要类型有“鬼员工”、“ 权力饷”、“ 病假饷”、“ 假期饷”等（具体可参阅 《员工冒领工资‘吃空饷’现象的防范要点》一文）。在本类案件中，行为人往往直接侵占的主要为单位发放的工资，但因为用人单位为每一位员工依法缴纳社保及公积金，所以行为人所直接侵占的金额和单位的损失金额不一致，在司法实务中，社保、公积金也会被认定为行为人的犯罪金额。在张某等人贪污案-（2016）皖0802刑初53号中，行为人在任职期间，明知单位无新增岗位需求，仍利用职务便利安排自己的亲友与单位签订劳动合同，自己的亲友在从未到单位上班的情况下，得以领取工资。在该案件的审理过程中，辩护人提出扣除社保费用，该案件达不到追诉标准（类似案件中，辩护人往往还会有以下辩护意见：缴纳社保及公积金是一个必备手续，行为人对其无侵占故意；行为人的目的在于工资，未曾使用社保卡、公积金部分的钱款；单位缴纳的社保、医保等费用并未进入行为人的口袋，没有被行为人所直接占有）。法院最终认为：缴纳社会保险费的目的不是为了社会保险费的等额返还，而是为了享受社会保险利益，社会保险费虽有一部分计入社会统筹基金，但社会保险利益依然归属于个人，只是所得以不同的形式呈现而已。其次从另一个层面分析，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险、基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险，由个人缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。正是因为用人单位为行为人亲属缴纳了基本养老保险和基本医疗保险两项费用合计，无疑减少了行为人亲属个人的财产支出，实质上是增加了其财产收入。

3、犯罪成本扣除问题的例外

当然了，并非在所有的刑事案件中，犯罪成本都无法扣减，上海市高级人民法院金俊法官就“王赟等诈骗案”撰写的《以附赠低质低价产品电话促销虚假商品的行为定性及刑罚裁量》一文中也有类似观点：认定被害人的实际损失额应当采用主客观相结合的方法，不能因被害人客观上获得了一定价值的财物就将该数额从诈骗金额中一律予以扣减，在附赠品型诈骗罪中更要慎重对待。首先，作为商业赠品的物品本身应当具备经济价值，能够进入市场流通和交换，具有独立的价值。其次，该赠品对被害人而言，能够满足其部分的目标价值需求。简言之，对于被害人该赠品是有用的，其愿意支付相应对价来获取。那么，该部分赠品的市场交换价值就可以发挥弥补被害人财产损失的作用，也就可以从诈骗金额中予以扣除。 

在职务犯罪中也是如此，如果行为人所支出的成本直接为被害单位所直接享有、并且系单位积极追求的利益、且该成本具有市场经济价值，对此才可以展开“犯罪成本扣除”问题的分析。 

[1]这一追诉标准是法释〔2016〕9号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》作出的规定，最新实施的《刑法修正案十一》虽然对相关罪名的量刑配置进行了调整，但对于追诉标准是否调整，目前并无最新规定。 

[2]如无特殊注明，本文所提及的“犯罪成本”均指代“犯罪直接成本”。

作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心 冯笑律师