2020年6月28日，《刑法修正案（十一）》（草案）（以下简称“草案”）提请审议。草案提及的20余个罪名中，职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪是典型的舞弊行为对应的罪名，内控反舞弊行业的人员应对此予以重视。

因草案尚处征求公开意见阶段，未来仍有可能微调并出台相应的司法解释，本文仅结合目前的内容及草案体现出的修改方向进行分析，供读者参考。

“职务侵占罪”的修改变动与实务影响

现行《刑法》条文：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

《刑法修正案（十一）草案》条文：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

职务侵占罪是反舞弊行业内重要程度、案件数量均排第一位的罪名。修改之处有以下几点：

（1）量刑档次：现行《刑法》关于职务侵占罪的量刑分为两档：5年以下有期徒刑、拘役以及5年以上有期徒刑。而草案就职务侵占罪的量刑调整为了三档：入罪第一档刑期从5年以下调整为3年以下，第二档刑期从5年以上调整为3-10年，新增第三档刑期10年以上至无期徒刑。

（2）量刑标准：根据现行《刑法》及相关司法解释的规定，职务侵占6万元以上不满100万元的属于本罪的“数额较大”，对应刑期为5年以下有期徒刑或者拘役；职务侵占100万元以上属于本罪的“数额巨大”，对应刑期为5年以上有期徒刑。草案中，追诉标准和第二档刑期所使用的文字表述仍为“数额较大”、“数额巨大”，但在“数额巨大”之上新设置了“数额特别巨大”一栏。

（3）刑罚种类：现行《刑法》以及相关司法解释规定，职务侵占6万元以上不满100万元的，仅判处人身刑，没有附加刑；职务侵占100万元以上的，可以并处没收财产。根据草案规定，只要构成职务侵占罪的，都应当并处罚金，但取消了“没收财产刑”的规定。

《刑法修正案（十一）》正式实施生效后，势必会影响到生效前后尚未办理完结的涉嫌本罪名的案件，我们建议企业预先关注以下几点：

（1）惩治力度加大：现行《刑法》体系下，构成职务侵占罪的，无论职务侵占金额为多少，有无其他情节，最高刑就是15年有期徒刑。但根据草案的内容，本罪名第三档即为10年以上，最高可以判处无期徒刑。尽管草案中提及的“数额特别巨大”将如何设定还不得而知，但是侵占金额上千万很可能属于这一档。在将来的构成“数额特别巨大”标准的职务侵占罪行为中，起刑即为10年以上，即便有其他从轻、减轻情节，也不可能降低至3年以下并适用缓刑了。

（2）新增罚金刑：罚金属于财产刑的一种，虽然职务侵占罪属于侵犯财产犯罪，但在之前的规定中，对于本罪从来没有设定罚金刑。此次草案新增了罚金刑的规定，且为“并科式”适用方式，即在判处自由刑时，必须同时处以罚金。

（3）溯及力问题：根据我国刑法一贯“从旧兼从轻”的原则以及之前几次修正案施行后颁布的相关解释，对于修正案实施之前的行为，原则上适用修正前刑法的有关规定；但是，根据修正后刑法的规定处罚较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

（4）追诉时效：量刑档次标准的调整会影响追诉时效，根据草案所列的量刑档次，构成职务侵占罪第一档量刑标准的，追诉时效是5年；构成第二档量刑标准的，追诉时效是10年；构成第三档量刑标准的，追诉时效是20年；如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

“非国家工作人员受贿罪” 的修改变动与实务影响

现行《刑法》条文：第163条第1款 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,①处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,②处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

《刑法修正案（十一）草案》条文：公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,①处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；数额巨大或者②有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；③数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

通过对比，修改之处与实务影响归纳起来有以下几点：

（1）量刑档次：非国家工作人员受贿罪的量刑档次将从2档调整为3档，入罪第一档刑期从5年以下调整为了3年以下，第二档刑期从5年以上调整为3-10年，新增第三档刑期有期徒刑10年以上至无期徒刑。

（2）量刑标准：根据现行《刑法》以及相关司法解释的规定，非国家工作人员受贿6万元以上不满100万元的属于本罪的“数额较大”，对应刑期为5年以下有期徒刑或者拘役；非国家工作人员受贿100万元以上属于本罪的“数额巨大”，对应刑期为5年以上有期徒刑。

从草案内容看，量刑标准将会作出以下调整：

（i）入罪标准：现行规定和草案中所使用的描述均为“数额较大”，但是具体的金额范围（6万-100万）是否会有调整，有待日后明确；

（ii）第二档量刑标准：除了延续数额犯的规定，还新增了情节犯的规定。数额犯方面，“数额巨大”的标准一定会进行调整，不会再是100万元以上的所有金额，而会设置成一个金额幅度。情节犯方面，草案新增规定“有其他严重情节的”也可以处3-10年的有期徒刑。参照受贿罪情节犯的规定，相关“情节”的界定可能会以达到一定金额作为基础，结合是否有多次索贿、造成的损失后果、受贿目的等因素进行认定；

（iii）完全新增的第三档量刑标准：同样是数额犯、情节犯并行，且“数额特别巨大”、“特别严重情节”的规定都属于完全新增。

（3）刑罚种类：根据草案规定，只要构成非国家工作人员受贿罪的，都应当并处罚金，和职务侵占罪一样，也取消了“没收财产刑”的规定。

“挪用资金罪”的修改变动与实务影响

现行《刑法》条文：公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑。

《刑法修正案（十一）草案》条文：公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。

有第一款行为（上述条款）,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。

（1）量刑档次：现行《刑法》关于挪用资金罪的量刑分为两档：3年以下有期徒刑、拘役以及3年以上10年以下有期徒刑。草案将量刑调整为三档：入罪第一档刑期不变；第二档刑期从3-10年调整为3-7年；新增第三档，刑期为7年以上有期徒刑。

（2）量刑标准：根据草案的规定，“数额巨大”对应第二档量刑幅度，因此其对应的具体金额会调整，不会再是400万元以上（超过3个月未还或者进行营利活动的情节）或者200万元以上（进行非法活动的情节）。同时，删除了“数额较大不退还”也适用3-10年的量刑标准。“数额特别巨大”对应的具体金额将属于新增条款。

（3）量刑情节：根据草案规定，构成挪用资金罪的，在提起公诉前能够将挪用资金退还的，属于一种法定从轻、减轻量刑情节。

从以上变化中我们不难看出，草案的内容将更有利于企业挽回损失。就以“量刑情节”的调整看，行为人为了换取法定的从轻、减轻处罚，将有动力设法退还；此外，退还时间不限定在案发前，而是放宽至提起公诉前，行为人也会有更加充分的时间去筹集资金。实务中，我们建议企业对这一点要尤为关注，尽早出面或者委托代理人与行为人、公安机关、检察院跟进行为人退还资金、出具谅解的情况。

不仅如此，草案删除“数额较大不退还”情节有利于明确本罪名的司法适用。

目前，挪用资金数额巨大或者挪用数额较大不退还的，都适用3-10年有期徒刑这一量刑标准，由此产生司法实务中的不同观点。根据本罪名的入罪标准看，“数额巨大”和“数额较大”之间的差距明显。以挪用资金进行营利活动为例：挪用400万元属于“数额巨大”，挪用10万元属于“数额较大”，挪用10万元不退还跟挪用400万元适用同一量刑档次，存在刑罚不协调的情况。因此有人提出，“挪用数额较大不退还”中的“数额较大”不应当直接套用入罪标准的“数额较大”。草案将“数额较大不退换”情节删除后，本罪名的量刑仅根据挪用资金的数额便可确认。

“侵犯商业秘密罪”的修改变动与实务影响

在2019年4月对《反不正当竞争法》的修订中，已对“侵犯商业秘密”相关的条款进行了修改，此次草案内容的调整也可实现《刑法》与《反不正当竞争法》的衔接。

与职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪一样，侵犯商业秘密罪是反舞弊领域中的重要罪名，但熟悉司法实务的人都知道，本罪名的办理难度远高于其他几个罪名，成案数量非常少。因为侵犯商业秘密罪的定罪门槛相对较高，且取证困难，司法机关侦办、审理的难度非常高。此次草案对于本罪名的修改，将加大对商业秘密的保护力度，并且改善本罪名的办理现状。

现行《刑法》条文：

有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《刑法修正案（十一）草案》条文：

有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金：
(一)以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

1.结果犯调整为情节犯，有助于降低入罪门槛

根据现行《刑法》规定，以本罪名定罪量刑的标准为“给权利人造成重大损失”以及“造成特别严重后果”，两高关于《办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第7条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第73条均对此进行了详细释义，就其内容而言，侵犯商业秘密罪是一个结果犯罪名。

司法实践中，认定权利人是否有损失、损失多少，需要办案机关花费极大的精力，对最终成案也会造成不小的影响。

根据草案的规定，以本罪名定罪量刑的标准调整为了“情节严重”以及“情节特别严重”，也即情节犯罪名。这就意味着，即便损失无法完全查清楚，但只要“情节严重”的，也可以对本罪进行追诉。对于“情节严重”、“情节特别严重”将如何具体认定，有待未来明确，但其包含的范围一定会扩展。

结合本罪的立法原理来看，“情节严重”的认定可能会参考对权利人造成的重大损失、行为人违法所得金额、行为人的不正当手段类型、被侵犯的商业秘密类型、侵权行为后商业秘密的扩散范围、侵犯商业秘密的次数、侵权行为给权利人生产经营造成的影响等综合规定。

2. 多处表述调整，利于明确办案依据

在现行《刑法》明确规定的“盗窃”、“利诱”、“胁迫”等不正当手段基础上，草案新增“欺诈”、“电子侵入”的行为方式，可谓顺应时代发展。

与此同时，草案还将“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”。现阶段，保密义务的来源为权利人与行为人之间的“约定”，实践中，有的权利人因为疏忽或者管理混乱等原因，忘记与内部员工或者外部主体单独签订保密协议，一旦发生侵犯商业秘密的情形，权利人可能因为没有明确追究行为人“违反约定”的基础，而影响到权利人的维权效果。

但是，根据草案的规定，承担保密义务的义务人范围将大大扩张，不再局限于以权利人和行为人有保密约定为基础，而是要对“保密义务”是否存在进行实质性认定。

此外，草案将对商业秘密特性进行表述的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，调整成了“具有商业价值”；商业秘密的范围也从“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息和经营信息等商业信息”。这些调整都更加契合社会发展的客观情况，权利人启动维权时的证明负担也将得到减轻。

3. 最高刑期改变，惩治力度加大

现行《刑法》体系下，构成本罪的，最高刑为7年有期徒刑，属于“法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的”情节，相对应的追诉时效依法最长为10年。

根据草案的内容，本罪名最高刑调整为10年有期徒刑，属于“法定最高刑为十年以上有期徒刑的”，追诉时效依法最长为15年。这体现出了国家希望加强对商业秘密的保护、加大对相关犯罪的打击力度。

此次草案的征求意见截止日期为2020年8月16日，最终的修正案内容还有待公布。但是可以预见，立法趋势上，就企业开展内控反舞弊工作会有更强的支持和保护。

作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心