2019年11月14日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）正式稿，其中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”一章规定，投资者购买理财产品时，销售机构、发行人（以下合称“卖方机构”）未履行适当性义务给投资者造成损失的，应承担赔偿责任。九民纪要还对此类案件的法律适用、责任主体、举证责任分配、责任承担等做了细化说明。
其中在举证责任分配方面，九民纪要明确，投资者需要对购买产品、遭受的损失等事实承担举证责任。对于遭受的损失，如果投资者购买的产品还没有清算退出，损失如何确定？现实中，很多发行人会以产品还在清算为由对产品进行延期，但发行人可以以此为理由无限期地拖延兑付吗？投资者维权是否必须等产品清算退出后才能主张赔偿？本文将结合案例为大家分析。
一、什么是适当性义务
九民纪要第74条规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。
上述条款中所称的“适当性义务”是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品等高风险等级金融产品过程中，必须履行的“了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者”的义务。这就要求卖方机构在推介、销售产品过程中要确保金融消费者能够充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上作出自主决定，否则金融消费者有权就卖方机构的过失主张赔偿。
二、投资人的诉讼策略困境
对很多产品来说，清算是产品期限届满时必须履行的一项程序，需要发行人就产品的底层资产进行变现，方可确定产品最终的财产现状，从而向投资者进行分配，投资亏损的，清算后方可确定损失。
但如果要等发行人对产品进行清算，向投资者兑付后才能确定损失的话，投资者的维权之路将变得十分漫长，一则发行人很可能已经失联，或者怠于履行职责，根本没有启动清算程序；二则产品的清算期限在大部分由发行人制作的格式文本中均没有约定，现行的法律规定中也没有强制性规定，对投资者而言，即使进入了清算期，兑付也是遥遥无期。
这样一来，产品未清算时，损失是否能够确定就变得尤为重要。实践中大部分法院倾向于要求投资者先向发行人申请赎回或退出以确定损失，否则对损失赔偿请求将不予支持。但也有个别案例中，虽然投资者未能赎回产品，但法院认为损失已经能够确定，并据此判决卖方机构赔偿损失。下面我们将结合具体案例为大家分析。
三、案例分析
投资者先向发行人申请赎回或退出，确定损失后方可索赔
案号：（2018）最高法民终173号
案情简介：2013年12月18日，李某与信托公司签订《资金信托合同》，投资6850万元认购信托计划次级信托单位6850万份，后信托计划亏损，信托公司召开受益人大会，决定对信托计划延期，并对底层项目进行变现。李某认为信托公司存在不当推介以及合同违约行为，遂诉至法院要求其赔偿本金及按照年利率22.3%计算的损失。
法院认为：在信托公司尚未对案涉项目进行清算的情况下，不能确定因其违约延期的行为给李某造成损失以及损失的大小，故在本案中李某关于信托公司应当向其赔偿信托资金本金，并按照22.3%的年利率计算利息的请求不能成立。
类似的，在（2017）辽02民终3115号一案中，大连市中级人民法院认为，投资者诉讼请求得到支持的前提条件是，其实际遭受了损失，并且该损失数额能够予以确定。目前，案涉基金的市值仍在波动之中，投资者亦未售出案涉基金，其是否遭受损失及损失的具体金额尚无法确定。
产品未能赎回或退出，但损失已经能够确定，支持投资者赔偿请求
案号：（2019）湘0104民初11号
案情简介：周某是某银行的客户，2012年4月1日在银行的推介下，签订了《合伙企业入伙协议》及风险申明书，周某作为有限合伙人。同日，周某出资100万元。自协议签订后，周某仅收到部分收益。自2014年至2016年期间，产品发行人多次告知周某公司资金困难，将延期支付退伙人的本金和收益。周某认为该银行提供推介服务不当，应当赔偿其损失。
法院认为：周某与银行是金融理财服务合同关系，该银行存在不当推介行为。周某未能按约定期限实现投资本金及收益的回收，其损失已确定发生，但损失的具体金额需要依据其与发行人之间的债权债务关系来确定，且周某尚未穷尽救济途径向发行人主张权利以挽回损失，故从严格意义上来说本案损失金额并未确定。但为避免当事人的诉累，考虑到发行人的实际状况（其他投资者的执行案件中确认发行人无财产可供执行），法院推定周某的损失为投资款本金。最终法院根据周某与银行的过错比例，判决某银行赔偿周某30%的损失。
类似的，在（2019）浙0702民初4240号一案中，朱某通过某期货公司的推介行为投资400万元购买了一款私募基金，由于该私募基金投资的电子商业承兑汇票出票人到期未兑付，导致私募基金资产未能变现，无法清盘，造成朱某损失。法院认为，期货公司未履行适当性义务，存在重大过错，导致朱某损失，朱某有权要求其承担赔偿责任，向期货公司追回全部投资款400万元。最终法院判决期货公司赔偿朱某投资款本金及按照存款利率计算的利息损失。在该案中，基金产品由于底层资产未能变现而无法清盘，法院认为投资者的损失已经能够确定。
在（2017）粤03民终17328-17342号案件中，银行的不当推介行为给十五位投资者造成了投资损失，法院认为，虽然没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，投资者未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，投资者的损失已确定发生，且经生效的仲裁裁决确认，执行仲裁裁决的程序亦已终结，因此，赔偿请求人基于不同的事实基础及法律关系就其损失向不同的义务人主张权利并无不当。最终法院判决银行作为销售机构对发行人在仲裁裁决项下的本息承担补充清偿责任。
在该案中，投资者向发行人提起仲裁确定损失，并在仲裁裁决执行未果的情况下，又起诉销售机构要求承担赔偿责任。法院基于以下两点认为投资者的损失已经确定：其一，合伙期限届满，投资者未能收回本金及收益，且发行人未履行实际上相当于保底条款的回购义务，因此损失已经确定发生；其次，经过仲裁裁决，损失数额已经明确。故而，法院支持了投资者的诉讼请求。
小结
综上，可以看出法院的裁判口径还是倾向于要求投资者先穷尽救济手段，向发行人主张权利并确定损失金额。如果发行人能够证明已采取积极措施进行底层资产变现，且有一定成果及效益的，法院一般认可给予发行人适当的期限处置底层资产，投资者需待清算期结束后确定实际损失。
但如果发行人无法证明其已积极采取措施进行底层资产变现，在底层用资方已经没有财产可分配的情况下还一味地对产品进行延期的，我们认为投资者此时可以主张损失能够确定。实践中产品虽未清算，但也可以确定损失的几种情形，我们为大家简单总结如下：
1、产品到期无剩余财产可供分配，或发行人明显无财产可供执行；
2、产品到期未兑付，但发行人作出回购承诺或其他类似保本承诺且未履行；
3、产品到期底层资产无法清盘导致未兑付，经过合理期限，发行人未能证明已采取措施积极处置底层资产的；
4、合同目的根本无法实现。
有鉴于此，我们建议投资者在维权时，先采取发函等救济方式向发行人主张赎回或兑付，取得产品无法清盘或发行人经济困难无法兑付的材料。若无法联系卖方机构，或发行人怠于对底层资产采取变现处置措施的，投资者保存好相关证据，也能为维权时证明损失提供一定帮助。
作者：徐沁芳
