过去二周，我们从股东认缴出资加速到期、反向刺破公司面纱扩大追偿主体这二个角度，分析了在债务人公司资产不足的情形下，债权人如何追偿、实现债权利益。本周，我们想探讨另一个非常有效的手段：新时期下债权人的代位权行使。

代位权行使的困局

所谓债权人的代位权，是指债务人对于次债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以直接以自己的名义代位行使债务人的债权。法律渊源主要为《合同法》第七十三条以及合同法司法解释（一）的相关规定。

代位权的行使条件包括：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

但实务操作中，债权人行使代位权并不容易，会遭遇各种各样的困局：比如：债务人与次债务人之间的债务虽然到期但尚未清算，此时债务人对外的债权虽然明确存在，但数额因未清算无法确定，代位权能否行使？债务人表面上向次债务人通过发函催告等形式积极主张债权，但未实际诉讼，是否构成怠于行使到期债权？债权人提起诉讼后，次债务人直接向债务人进行了清偿，是否可以对抗“代位权”？

之所以遭遇上述困局，是由代位权本身的特征引发的。代位权作为一项债权人特殊权利，在符合法定要件的情况下，可以突破合同的相对性原则直接受偿。但是，合同的相对性原则，是贯穿合同的订立、履行、结算的全流程，债务人与次债务人之间之所以能够订立合同，既有表面的经济目的，也有其他原因和各种纽带。在债权人通过代位权突破合同相对性原则之际，债务人要么深陷债务危机、内部治理失灵；要么被内部人控制，集聚债务风险。而对于到期债权利益的实现，无论是债务人的控制人，还是次债务人，不仅表现得“动力不足”，而且会通过各种技巧对抗，谋求“隐性利益”。此时，《合同法》及司法解释（一）中的规定就显得过于“理想化”了。对于以上困局，近年来，各地法院的法官通过实际审判案例，对代位权的行使进行修正和完善。而日前公布的《民法典》（草案）中，将债权人的代位权和撤销权单独作为了一个新增章节“合同的保全”并对条款进行了修订和完善，以期实现代位权的立法目的。

《民法典》（草案）对债权人的代位权进行了重新定义

此次《民法典》（草案）将原《合同法》中关于债权人的代位权扩充到了三条，其中改动最大的主要是两部分，一是将原有“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的”改为了“债务人怠于行使其权利以及与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”。二是将原有行使代为权的前提必须是“债权人对债务人的债权已到期”改为了“债权人的债权到期前符合特定情形，也可以行使”。上述改动有突破性的意义。

1、不再将债务人怠于行使的权利局限为“到期债权”，而是扩大为“债务人权利以及从权利”。也就是说一方面，即使债务人与次债务人之间的债务没有到期，债权人也可以提起代位权诉讼。另一方面，债务人与次债务人之间如果还存在诸如质押、抵押、保证等形式的从权利，债权人也可以基于这些从权利提起债权的代位权。

2、不再要求债权人行使代位权的前提是“债权必须到期”。如果债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形的，债权人也可以基于这些提起代位权。也就是在特定情形下，即使债权未到期也可以要求主张代位权。

3、减轻了债权人的证明责任。不再要求债权人证明“债务人的怠于追索给债权人造成了损害”，只要债权人证明自己的“到期债权”无法实现，即证明债权人与债务人之间负有到期债权，且未获清偿即可。

由此可见，相关草案的内容继续扩大了债权人行使代位权的范围。不过草案尚在征求意见阶段，最终是否仍会有新的变化，我们会继续关注。

虽然相关草案目前还未正式发布，但此前不少法院的司法判例中已经有一些突破性的操作，下面我们主要就三个目前债权人行使代位权争议比较大的问题进行分析：

问题1：债务人与次债务人之间的债务虽然到期但尚未清算，债权人是否可以行使代位权

《合同法司法解释一》规定，债权人提起代位权诉讼的前提需要债务人对次债务人的债权到期。实务操作中，可能存在债务人与次债务人之间的债务虽然到期，但还没有结算的情形。没有结算的原因可能包括：存在债务人与次债务人之间存在单方违约或双方违约，或者双方就合同履行的成果价值存在争议。此种情况下，债权人是否可以行使代位权，司法实践中存在不同认识。我们可以从下面的两个案例看到法院截然不同的观点。

否定说：未清算的债权待定，不能行使代位权

唐某于2008年向A公司供应钢材，因其未能如期付款，唐某将A公司诉至法院确认了A公司拖欠货款的事实。而后唐某发现其所供应的钢材，投入了A公司与B公司签订的新建工程项目中。2009年A公司与B公司终止合同关系，但双方就工程款没有结算结果。唐某将B公司诉至法院，要求代位受偿A公司所欠货款。B公司抗辩称其与A公司未结算，债权未到期为由，不同意唐某行使代位权。一审法院支持了B公司的抗辩，未支持唐某行使代位权。判决生效后，唐某后又提起再审，再审法院审理后认为：在没有结算之前，A公司与B公司谁享有债权是待定的。而本案的债权源于建筑工程施工合同，涉及工程施工的结算争议，需进行工程造价鉴定。根据《民诉解释》规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。因此当债务人与次债务人之间的债权享有者不确定时，债权人唐某的代位求偿权缺少前提条件。据此，法院没有支持债权人的代位权。

肯定说：未清算的债权只要求债权关系明确，也可行使代位权

但最高院的一起公报案例却采纳了完全不同的观点。在某银行诉某涤纶厂等代位权一案中，工艺品公司因代理涤纶厂，向银行开具了2231万元的信用证，涤纶厂将所购设备抵押给工艺品公司。后涤纶厂与工艺品公司达成分期付款协议，但始终没有全部清偿。作为债权人的银行遂提起诉讼，要求涤纶厂代偿全部工艺品公司的欠款。江苏高院认为，虽然债务人与次债务人之间具体的债务数额虽没有确定，但双方债权债务关系是明确的，且债务人也作为第三人参加诉讼，涉及债务人与次债务人之间的债权债务关系的事实可以在本案中一并查清并加以确认，并不损害债务人的利益。故江苏高院认为债权人与次债务人之间的债权是否明确，不影响债权人行使代位权。

我们认为，未清算的债权，通常依赖债务人的积极行为，如果债务人怠于行使清算权利，债权到期亦无法实现，属于恶意阻止债权到期的成就条件，应当支持对代位权进行扩张。根据代位权诉讼规则，原告是债权人，被告是次债务人，债务人一般会被列为第三人。法院可以在案件中审查清楚债务人与次债务人之间债权债务数额，包括委托司法鉴定，从节省司法审判资源的角度，应当支持债权人行使代位权。

问题2:债务人通过发函催告等形式积极主张债权，是否仍构成怠于行使到期债务

在债权人主张行使代位权的过程中，还需要证明债务人存在怠于行使其到期债权的情形。但很多情况下，债务人会通过积极发函催告来主张其未怠于行使到期债权；发函过程中，甚至有的次债务人还会偿还部分款项。此种情况下，债权人是否可以主张债务人构成怠于行使到期债务呢？

在某银行诉某涤纶厂等代位权一案中，银行的债权合法且已到期，其债务人某工艺品公司理应及时支付，但该工艺品公司没有支付。而该工艺品公司对于其债务人涤纶厂的一笔债权，在债权到期后工艺品公司通过多次发函催告协商，和次债务人涤纶厂达成分期还款协议，涤纶厂也的确按照还款协议积极履行分期款的支付义务。对于工艺品公司的“积极催讨”行为，是否仍构成怠于行使到期债务，双方产生了巨大争议。工艺品公司认为，基于涤纶厂现金流紧张，自己达成分期还款协议，有利于债务的受偿，且涤纶厂也始终在按照还款协议还款，自己不属于怠于行使到期债务。但法院审理后认为该工艺品公司没有通过诉讼或仲裁的方式向涤纶厂主张到期债权，相反对涤纶厂出具的延期还款计划予以认可。该工艺品公司的上述行为，应当认定属怠于行使到期债权，且对银行的债权造成损害，故分期还款协议无效，银行提起代位权诉讼，符合法定条件。

我们认为，在代位权案件中，债务人是否构成怠于行使到期债务是债权人能否提出代位权诉讼的前提。很多情况下债务人会和次债务人通过种种形式，体现自己积极向债务人追索。但债务人通过发函催告等形式看似“积极”主张债权，实际还是会影响债权人的到期债权的实现，因此无论是通过发函催告还是达成分期付款协议，只要没有达到款项清偿的目的，就不能认为债务人积极行使到期债权。债务人必须采取诉讼或仲裁的方式向次债务人主张，否则就视为怠于行使到期债权，债权人可以据此提起代位权诉讼。

问题3：债权人提起诉讼后，次债务人直接向债务人进行清偿的，能否对抗代位权

根据《合同法司法解释一》的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。基于这条规定，有的债务人会在债权人提起诉讼后，和次债务人私下达成协议处置债务。如果处置是低价的，债权人可以另行主张行使撤销权，但如果债务人和次债务人处置债权是合理的，这种情况下，债权人是否仍可以主张清偿行为无效呢？

在最高院的前述公报案例中，法院一审判令银行作为债权人能够向次债务人涤纶厂行使代位权。但一审判决后，次债务人涤纶厂提起了二审，并和债务人工艺品公司私下达成了协议处置了抵押物。江苏高院审理后认为提起诉讼后即进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，因此工艺品公司与涤纶厂签订的抵押物处置协议是无效的。

我们认为，债权人的代位权是债权人在债权无法受偿后的一种救济途径，债权人起诉后突破了合同的相对性原则，诉讼中取得了相当于债务人的合同权利，债务人与次债务人在债权人起诉后判决前，未经债权人认可，私下达成处置协议属于无权处分，应当无效。但需要提示的是，如果债权人提起诉讼后，次债务人如果履行义务，是否只能向代位权人履行？我们认为也不一定。代位权还有一个基本的原则“入库原则”，即行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产。如果债务人存在多个债务的情况下，债权人的代位权并不具有优先权，应当属于一般债权，代位权人是无法主张全部受偿的，应当参与债权分配。只有在债务人不存在其他债权的情况下，代位权人才可以要求次债务人直接向其履行。但需要注意的是，如果次债务人已经向代位权人履行完毕后再发现债务人存在其他债务的，这个时候其他债务人原则上也不能主张执行回转。

债权人的代位权在民商事案件中运用的越来越频繁，此次《民法典》（草案）将债权人的代位权和撤销权作为合同编的独立章节，可见其重要性。代位权的行使一方面常见于债权人的追索，另一方面常见于一些贸易链业务中。如果债权人发现自己的债务人已经资不抵债，负债累累，应当尽快排查债务人是否还有一些对外应收款项，若有应收账款，建议尽快提起代位权诉讼。同时考虑到代位权的“入库”原则，如果债务人存在多个债务，除了起诉次债务人，还要关注对债务人进行及时的保全，以确保在对债务人的查封顺位上优先于其他普通债权人。

作者：卫新、阮霭倩