2019年11月14日，最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”第74条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。第78条规定，因金融消费者自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，或根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，卖方机构可以免责。
对此，不少观点认为，九民纪要出台后，如果卖方机构违反适当性义务的，即需赔偿投资者的全部损失，而不考虑投资者本身的注意义务，除非能够符合第78条的规定才能免责。这样一来，九民纪要的这一规定似乎走向了“要么不赔，要么全赔”两个极端化的结果。
本文将结合案例为大家分析，目前的司法实践中，卖方机构能否以投资者具有投资经验、自身存在过错主张减轻责任？法院审判时又是如何考量的？
一、九民纪要的规定
根据九民纪要第76条的规定，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。
据此，判断卖方机构是否履行了告知说明义务，要从主客观两个方面来实质审查，除考虑一般人能够理解的客观标准，也要附带考虑投资者在购买产品时对卖方机构的信赖程度，例如投资者的专业程度、投资历史和经验、所购买产品的复杂程度等，来判断投资者是否充分了解所购买的产品性质、风险，并自主决定。
根据九民纪要第78条的规定，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。
上述条款实际上是在引导卖方机构主动“了解客户”，收集了解投资者的财产状况、投资经验、专业知识、投资目标、风险偏好等特征，从而将适合的产品推荐给适合的客户。如果投资者提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议导致其购买产品或者接受服务不适当的，那么卖方机构的过错将减轻。通过分析投资者的历史投资经验，一方面可以判断其提供的信息是否真实，另一方面还可以判断投资者自身的注意义务高度，以及对投资风险的认识程度，再结合卖方机构的适当性义务的履行情况来分担各方的责任比例。
下面我们将结合几个案例为大家分析不同案件中投资者投资经验对投资者和卖方机构之间责任比例的影响。
二、案例分析
1. 不能减轻或免除卖方机构的责任
在（2018）京01民终8761号案件中，王某自2010年以来一直通过某银行购买理财产品。2015年6月2日，某某银行向王某推销一款股票型基金。同日，王某在某某银行购买该产品，认购金额为966,000.00元。2016年初，王某被告知基金已经亏损30余万元，此时王某才得知该理财产品系第三方发行的高风险产品。遂起诉赔偿投资本金损失及银行同期存款利息。
法院认为：王某在购买本案所涉基金前，多次通过银行网点购买其他理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金。其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除银行因重大过错而应承担的责任。法院最终判决某银行赔偿王某全部投资本金及存款利息。 在（2016）苏01民终1563号案件中，法院认为，林某系一名普通中年妇女，数年来在某银行一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者，其并不当然知晓案涉基金产品是否最合乎自己的需求。但某银行在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和林某的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保林某在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。法院最终判决某银行赔偿林某全部投资本金及存款利息。 上述案例表明，如果投资者先前购买的理财产品与购买的涉案产品并非相同或类似产品，法院倾向于认为投资者的投资经验不能因此减免卖方机构应尽的适当性义务，例如投资者之前购买的是保本型产品，与涉案产品的风险等级明显不同，卖方机构的责任将无法减免。 2. 部分减轻卖方机构的责任 在（2019）皖01民终8546号案件中，刘某在某银行开设有银行账户，其与妻子韩某曾经该支行工作人员马某介绍，通过该支行购买了某专项资产管理计划理财产品。2015年11月12日，马某向刘某推荐购买大摩收益18个月开放债券，同时向刘某提供《某银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》1份，购买金额为340万元；合同下方有刘某签名，某银行在该业务申请单上加盖了业务讫印章。在该业务申请单第二联（即刘某所持联）中，某银行工作人员马某在该单上方记载到期保底本息3706000元；但在该业务申请单第一联（即销售网点留存联）中，并无马某的前述记载。 法院认为：某银行以虚假承诺保本、保收益的方式诱导投资，该行为构成欺诈销售。刘某、韩某夫妻作为有投资经验的投资者，应当对投资风险有更清晰的认知，对风险收益相当原则有更全面的理解，追求高收益，必然要承受高风险。虽然某银行在向其销售案涉金融产品时存在不适当情形，但刘某作为完全民事行为能力人亦在证券投资基金投资人权益须知上签字确认充分理解和认知文中提示的各项风险，其自身就投资损失亦应承担一定的责任，法院判决酌定刘某自身承担20%的责任。 在（2018）苏01民终1641号案件中，法院认为，某银行未能清晰地解释止损线的问题，致李某错误地将止损线理解为其所购买的理财产品的止损线，从而选择购买了该款产品，某银行存在一定过错。但李某作为具有一定文化水平的人，在购买此次产品前曾购买过类似产品，亦有亏损的经历，对此类产品可能带来的风险应有所预知，却仍然去购买，理应承担相应的风险，因而其对本金部分的损失应承担主要责任。 从以上两个案例中我们可以看出，投资者如果曾经购买过类似产品或风险更高的产品的，法院在确定卖方机构的责任时将酌情减轻。 3. 免除卖方机构的责任 在（2017）辽02民终3115号案件中，汤某于2015年5月12日在某银行工作人员的介绍下购买了某基金，但之后该基金亏损，汤某认为银行未充分揭示风险，风险评估环节均系银行工作人员代为操作，不是其真实意思表示，因此要求就其损失进行赔偿。 法院认为：汤某有多次在某银行处购买基金和理财产品的经历，系某银行的老客户，双方关系较为熟悉，且在购买案涉基金前已做过风险评估，因而简化风险揭示程序对某银行履行风险提示义务并不构成实质性影响。由此法院认定某银行已充分履行投资风险揭示义务。关于代操作的问题，汤某有权决定对他人代为的风险评估结果是否认可，也有权决定是否授权他人代为进行网上操作，进而可以此阻止违背其真实意思表示的风险评估结果或者风险评估操作对其发生法律效果。汤某作为一名完全民事行为能力的成年人，自2013年8月至2015年5月多次在某银行处购买基金和理财产品，理应认识到投资理财的风险，无论其基于对某银行工作人员的信赖，还是因为个人的疏忽而未对本案所涉的三次风险评估进行有效的把控，其提供个人信息和账户密码以及对纸质测评结果签字的行为，均代表着对风险评估结果的认可。最终法院驳回了汤某的全部诉请。 无独有偶，在（2018）京01民终7058号一案中，投资者康某主张“确认知悉投资风险”的相关内容由银行工作人员代为抄录，其不知道相关内容，虽由其签字确认，但银行存在过错。对此，法院认为，康某从事投资理财多年，虽然年事已高，但逻辑思维清楚、语言表达准确，因而应确认康某具备相应的投资知识和经验，在购买相关基金产品时其应具有辨别和判断能力。即便是银行工作人员代为抄录的行为不妥，但该行为并未侵犯康某的实体权利，康某未提供证据证明涉案基金产品的买入、卖出不是其本人真实意思表示，因此法院最终未支持其赔偿请求。 从上述案例可以看出，如果卖方机构已履行适当性义务，但在操作方面考虑到投资者的投资经验而适当简化，或考虑到投资者的实际情况代为操作并由投资者签字确认的，法院将结合投资者的投资经验适当免除卖方机构的轻微过失责任。 小结 综上，从目前的审判实践中我们可以看出，多数法院会参照投资者的投资经验判断风险承受能力评估结果是否真实可信、产品推介是否适当，同时法院会认为有一定投资经验的投资者理应认识到投资风险，应当具备更高的谨慎注意义务，因此一定情形下可以适当减轻卖方机构的风险提示和适当推介义务。从九民纪要释义也可以看出，最高院对目前法院的上述裁判思路是认可的，因此我们认为，九民纪要施行后，结合投资者的投资经验对责任比例进行分担仍有一定空间。 在此，我们也建议投资者建立正确的投资理念，把握高收益产品必然存在高风险的特点，谨慎投资。在投资理财时，认真了解自己所购买产品的性质和特点，如实填写风险评估调查问卷，购买与自身风险承受能力相匹配的产品。如果卖方机构存在违反适当性义务的情况的，及时留存证据，便于将来产生争议或风险时应对。 作者：徐沁芳
