债务人在向债权人借款的同时，与债权人签署形式上的《股权转让协议》，约定如果债务人在债务到期后不能清偿债务的，债务人将所持有的股权直接转让债权人，债权人成为新的股东。这种为了债务人融资，在借款时约定将股权转让给债权人的方式，在实践中并不少见。但债务到期后，债务人如真的未能清偿借款，在法律上债权人可以直接要求成为股东吗？这种约定是否会被认定为流押条款、最终导致约定无效？本文将就这一问题展开进行分析。
01 以股抵债行为属于让与担保还是流押？
借款时与债权人约定，到期不还款时债权人可以要求获得债务人所持有的公司股权，并通过处置股权来清偿债务。这种以股抵债的约定在法律上一般被称为“让与担保”，是一种非典型的担保形式。从字面上，我们可以这么理解“让与担保”——将某物的所有权让与给债权人，作为债务人履行债务的担保。如果债务人未履行到期债务的，债权人将通过对该物的处置来受偿自己债权。这样的约定本身是合法有效的。
同时，让与担保也很容易让人联想到我国《物权法》中关于禁止流押的规定：根据《物权法》第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。事实上，确实有部分观点认为，以股抵债的约定因构成“流押”而为无效约定。很长一段时间里，司法实践对让与担保的裁判都存在着诸多分歧与争议，一时难有定论。直至2015年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）首次对让与担保的裁判规则进行了明确，根据民间借贷司法解释第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
从该规定来看，民间借贷司法解释认可了让与担保制度所具有的担保功能，肯定了让与担保权人可以请求对让与担保的物进行拍卖、变卖以清偿债务。同时，也给区分让与担保和流押提供了方向。要区分以物抵债行为究竟是让与担保还是流押，我们先要明白流押无效的立法本意是什么。《担保法》中规定流押无效，本质是要防止债权人通过以物抵债行为获得远超出债权金额的“暴利”。因此，如果以物抵债行为可能导致债权人获得超出债权金额的额外利益，又没有约定多退少补，则相关行为被认定为流押的可能性极高。反之，如果债权人并没有通过以物抵债行为多获益，则相关行为构成非典型性的担保——让与担保。
但民间借贷司法解释仍留下了许多没有解答的疑问。例如，让与担保权人对让与担保的物拍卖、变卖的价款是否有优先受偿权？司法解释仅规定出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系处理，如果买卖合同事实上已经履行完毕，出借人能够获得物的所有权吗？买卖合同的效力是有效的吗？对于这些司法解释没有解答的问题，我们将结合案例与最新的审判思路在下文详细分析。
02 债权人通过以股抵债协议可以直接成为股东吗？
在2018年最高人民法院审理的修水县巨通投资控股有限公司（以下简称“修水巨通”）与福建省稀有稀土（集团）有限公司（以下简称“稀土公司”）合同纠纷一案中（（2018）最高法民终119号），稀土公司为修水巨通对外的一笔借款承担连带保证责任。同时双方签署了一份《股权转让协议》，约定修水巨通将其持有的江西巨通实业有限公司48%的股权转让给稀土公司，并约定该股权转让为附解除条件的股权转让，如果发生稀土公司最终没有承担连带保证责任等约定情形的，则《股权转让协议》解除。否则，稀土公司可以选择受让《股权转让协议》项下的部分或全部股权。而受让股权的股权转让价款将由具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，按照评估价值与稀土公司承担的保证责任的基础上，以多退少补的原则进行支付。
该协议签署后，稀土公司与修水巨通就股权变更办理了工商登记，目标公司江西巨通实业有限公司及修水巨通也均对此次股权转让出具了股东会决议。修水巨通的借款到期后，由于其自身无力清偿债务，稀土公司承担了连带保证责任。之后，稀土公司便诉至法院，请求法院确认双方签署的《股权转让协议》为有效协议，并确认目标公司的股权归稀土公司所有。
这是一个典型的股权让与担保的案例，该案中，最高院肯定了案涉的《股权转让协议》为有效协议，主要理由有如下几点：
- 《股权转让协议》不存在《合同法》第五十二条所规定的无效情形；
- 债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真实的意思表示，并非《民法总则》中所规定无效的“虚伪通谋的民事法律行为”；
- 本案《股权转让协议》约定了清算条款，股权转让的价款将由资产评估机构评估后，按照评估价值与稀土公司承担的保证责任的基础上，以多退少补的原则进行支付。清算条款的约定使得股权的受让人稀土公司在清算前不能完全地获得股权的全部权利，《股权转让协议》不违反流质条款的禁止性规定。
由于稀土公司在本案的另一项诉请是确认目标公司的股权归其所有，最高院对这一问题审理后认为，《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权受让全部目标股权的情形下，依约指定资产评估机构出具《评估报告》，对股权价值进行了评估后，就能够取得江西巨通48%的股权。
在这个案例中，最高院肯定了《股权转让协议》的效力，并肯定了让与担保权人可以获得股权。但这是否意味着今后所有的债务人为融资将其持有的公司股权转让给债权人，不还款时债权人都可以直接成为公司的股东呢？答案却是否定的。
根据2019年11月14日，最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中关于让与担保的规定，如果债务人为融资将其持有的公司股权形式上转让给债权人，并约定当债务到期未被清偿时债权人可以对股权进行拍卖、变卖、折价偿还债款的，该约定有效。但如果约定股权直接归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。《九民纪要》同时明确，如果被转让的财产已经完成了财产变动的权利公示，债权人据此请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。但是，债权人请求参照关于担保物权的法律规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还价款的，人民法院予以支持。《九民纪要》确立了让与担保审判思路的两大原则：
①肯定了让与担保权人对办理了公示登记的让与担保中转让物享有优先受偿权，这是民间借贷司法解释所没有解决的主要问题之一；
②即使财产已经完成了物权转让的变动公示，到期不能清偿债务，财产所有权直接归债权人所有的约定仍旧无效，但不影响其他约定的效力，债权人对该财产仍可以主张优先受偿权。
在《九民纪要》的规定中，让与担保的法律效力似乎全部指向对让与担保的财产进行清算，并以清算所得清偿债务。但《九民纪要》并未明确，如果双方约定对让与担保的财产进行资产评估，财产所有权由让与担保权人取得，同时双方以评估价格为转让价格，并按照“多退少补”的原则进行结算的方式是否可行。笔者认为，财产所有权在债务不能清偿时直接归债权人所有的约定之所以无效，是因为法律防止债权人以此恶意损害让与担保的债务人或第三人的合法权益，获得超出原债务的不当利益。但在有第三方评估机构进行公正评估的情况下，债权人对于超过债务部分的价款仍负有支付的义务，足以避免产生“流押”“流质”的后果。因此这种约定不应归于无效。
03 如何保障股权让与担保的功能实现
在前文中，笔者对让与担保约定的效力进行了分析。那么，让我们回归到本文最初的问题，债务人在向债权人借款的同时，与债权人签署《股权转让协议》，约定如果债务人在债务到期后不能清偿债务的，债务人所持有的股权将直接转让债权人，债权人成为新的股东。债权人可以据此直接成为公司股东吗？虽然九民纪要对此进行了否定，但债权人仍可以通过以下操作，来实现通过让与担保获得股权的目的：
协议需注重对清算条款以及解除条款的设计
在稀土公司与江西巨通的案例中，最高院认可稀土公司可以获得股权的重要原因之一便是稀土公司与江西巨通的《股权转让协议》确定了清算条款——股权转让的价格将依靠专业的评估机构评估确定，进而使双方约定避免因触犯“流押”、“流质”的禁止性规定而归于无效。因此，债权人在进行让与担保的约定时，应对清算条款进行明确约定。例如，债权人可以约定，如发生债务人到期未能偿还债款的情形，债权人有权选择受让全部或部分股权，也有权将该等股权以拍卖、变卖、折价的方式进行处分，并以所得款项优先清偿未偿付的债务。如果债权人选择受让全部或部分股权的，应明确股权转让价格的确定方式，并建议约定由专业的第三方评估机构进行评估确定，双方也可以通过约定的方式确定评估机构的选择范围。同时，在约定中，需明确股权转让的价款与债务人应偿还的债务相比，按照多退少补的原则进行支付。
其次，对于《股权转让协议》解除条款的设计，也需要明确，当债务人按约偿还债务时，债务人可以解除合同。否则，如约定的解除条件不成就，债权人可以选择获得股权或实现对股权处分价款优先清偿的权利。
需完成权利转让的变动公示
保障债权人享有担保物优先受偿权的前提是债权人享有让与担保的物权效力，也就是说在双方进行让与担保的约定时（如签署《股权转让协议》），债权人在形式上已经取得了物的所有权，即完成了权利转移的变动公示。针对股权而言，由于股权与一般的物的所有权有着显著区别，这要求股权转让的双方不仅需要签署了《股权转让协议》，还应就股权转让事项进行了股权变更的工商登记。格外需要提醒债权人注意的是，债权人应取得目标公司对于此次股权转让的有效股东会决议以及其他股东同意债权人成为目标公司股东的书面材料。如果转让方也是公司的，转让方也应就此次股权转让事项经过公司内部的有效决议程序决议通过。此外，除工商变更登记外，我们也建议债权人取得将其登记为目标公司股东身份的股东名册，尤其对于股份有限公司而言，股份有限公司股份转移无须办理股权变更登记，债权人将更加需要依靠有效的股东名册确认自己的股东身份。
最后，股权让与担保还涉及的一个问题是，如果债权人可以取得股权的，取得时间就是进行工商变更登记或者被记载于股东名册的时间吗？笔者认为，让与担保作为一种新型的担保方式，其是否能够成就取决于债务人是否会按期清偿债务。因此在债务履行期限届满前，虽然股权变动已经进行了权利公示，但此时的让与担保权人并不能完整地取得股东权利。只有在债务人不能清偿到期债务时，让与担保的法律效果才会产生。
结语
随着经济发展，社会上不断涌现出新型的商业模式，传统的质押、抵押等担保方式也随着商业社会的发展产生出新的变化，让与担保只是诸多非典型担保模式中的一种而已。近年来法律界也逐步肯定这些非典型担保所具有的担保属性。但怎样可以更好地实现这些非典型担保方式的担保功能，仍需要债权人在实践时进行缜密的考量与约定。
作者：卫新、阮霭倩、李凤翔
