“互联网”时代兴盛，不论是游戏或商业领域，计算机软件都成为众多企业的核心技术和产品，代表着企业的核心竞争力。
但放眼观之，恶性的市场竞争导致层出不穷的抄袭和侵权，严重损害了辛苦开发软件技术的原创权利人。而从法律的方面来看，网络软件著作权的维权方式依然以民事起诉为主，却常常苦于取证困难，执行没有财产等现实原因而维权不能。
笔者结合多年办案经验，就著作权的刑事保护路径做了探索和总结，在此做系列主题探讨。
罪刑法定，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、二百一十八条分别设定了“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”两个罪名，具体表述为：
第二百一十七条
以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二百一十八条
以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
同时，1998年以来，针对著作权等知识产权犯罪问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后发布了若干司法解释，包括：
1.1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
2.2004年12月22起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
3.2005年10月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》；
4.2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》；
5.2008年6月25日起施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》；
6.2011年1月10日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。
上述司法解释对侵犯包括计算机软件著作权在内的犯罪的定罪量刑标准，以及法律认定等做出了详细解释，指导司法实践。
著作权被侵权要通过刑法保护，刑法设定是有一定门槛的，从侵权目的、侵权行为方式、危害程度等各有具体规定：
· 侵权人必须“以营利为目的”
· 侵权人未经著作权人许可
· 侵权人有复制、发行软件行为
· 侵权人侵权行为的危害程度构成刑事犯罪的追诉标准
（1）侵权人必须“以营利为目的”
法律规定非营利为目的的侵权不够成刑事犯罪，例如娱乐、科研、学习、公益等。刑法上认定的以营利为目的的情形主要包括：
1、以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；
2、通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；
3、以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
4、其他利用他人作品牟利的情形。
（2）侵权人未经著作权人许可
刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
因此，被侵害人首先要证明自己拥有被侵权软件合法的著作权，一般通过出具著作权证来证明，同时确认侵权人没有得到权利人的授权许可。
（3）侵权人有复制、发行软件行为
计算机软件的著作权刑法保护，我们主要套用《刑法》第二百一十七条第一项“(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”所指的犯罪行为。
这里规定的复制发行，法律规定有：
1.复制、发行或者既复制又发行的行为；
2.侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于发行；
3.发行还包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
此外，法律也规定：未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。
（4）侵权人侵权行为的危害程度构成刑事犯罪的追诉标准
《刑法》规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。其中对违法所得数额较大、其他严重情节、违法所得数额巨大、其他特别严重情节，司法解释均有相应的具体规定：
以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：
1、非法经营数额在五万元以上的；
2、传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
3、传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
4、以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
5、数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
6、其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
另法律有规定，单位实施侵犯著作权罪的，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
互联网企业软件的著作权刑事保护真正进入司法程序，司法实践中仍需具备很多条件，包括著作权的认定范畴，海外著作权以及海外侵权的认定、管辖，著作权寻求刑事保护的利弊等，笔者将在后续逐文讨论。
