在商品房买卖和二手房交易中，对购房者来说，“定金”条款并非鲜见，但是，是否买卖双方在购房的相关协议中但凡约定了定金条款，在购房目的因种种原因无法实现的情况下，就必定会引发“定金罚则”的适用呢？答案当然是否定的，定金依其性质可以发挥不同的合同作用，定金罚则能否适用不仅取决于定金关系是否真正成立、有效，还取决于买卖双方的行为是否符合了罚则适用的条件。对此，星瀚房产建筑团队以本文就上述问题做一厘清以便帮助大家更好地认清购房中潜在的法律风险。
定金通常指，当事人一方为保证合同的订立、履行或保留随时解除合同的权利，而约定向另一方支付的金钱或其他有价物。因为有定金没收或双倍返还这种惩罚机制，所以定金的担保作用是双向的。有些人会狭义地认为，定金只存在于房屋买卖过程中，事实上，这只是担保作用作为定金主要功能的一种体现。定金在作为成约定金（定金的支付是主合同成立生效的一个条件，实践中可因当事人实际履行合同义务而作废）和证约定金（定金的交付仅作为合同关系的证明，如定金收据等书面可以作为主合同已经成立的证据）因为没有担保作用，而没有罚则效力。
适用定金罚则的定金类型主要有三个：解约定金、订约定金和违约定金。其中，解约定金虽然也有惩罚性质，但是它其实变相赋予了当事人以承受定金罚则为代价可予行使的一种合同解除权，只要当事人认为有利可图，就可以在权衡收益和定金损失后加以行使（因无法律规定，也可能有损诚实信用原则，且其在未明确约定下容易认定为违约定金，实践中少见）。在购房过程中，最常见的是后面两种类型。不论是商品房买卖与开发商签订的认购书约定的定金，还是二手房买卖中居间协议中约定的定金，均是为了保证购房人与售房人日后正式房屋买卖合同的（主合同）订立，具有订约定金的性质，如果一方拒绝订立房屋买卖合同，就促发了定金罚则的适用。如果买卖双方在正式买卖合同（主合同）中约定定金内容的，其目的即在于保证双方都能严格履行合同义务，一方出现违约情形的，定金罚则发生效力，变成违约责任的一种。
在我们碰见的许多房屋买卖纠纷中，除因购房者对定金概念不甚了了引发的情况外，更多时候，购房者虽然知晓定金导致的法律后果，但由于在纠纷涉诉后法院认定款项性质并非定金而大呼上当。有些是开发商故意为之，如收据上刻意注明“订金”、“押金”、“担保金”、“保证金”、“意向金”等以混淆定金概念。我国法律规定，定金关系的成立必须以书面形式，买卖双方可通过签订独立的定金合同或在居间协议、购房协议中注明定金条款来约定定金。如果无购房协议及定金合同，且没有其他书面材料证明双方曾就定金性质达成一致的，即使仅凭写有“定金”字样的收据，也未必当然认定双方的定金关系业已成立，除非买卖双方均向法院表示上述款项签订当时约定为定金性质，否则购房者在售房者不履行签约义务时只能就定金部分要求返还，而不能主张对方的双倍返还责任。
其次，定金的数额也有法律的明文规定。很多购房纠纷中，售房者以还债、资金紧张为由要求购房者陆续追加支付定金，有些购房者为免夜长梦多一一应允，最终使得定金收据总额远远超出购房协议房价款的20%。法律规定，超过房屋价款20%的部分应认定为购房款或预付款，而不能认定为定金，此时仅其20%部分不适用定金罚则。
再次，定金关系的生效必须以定金的实际交付为前提，如定金未交付，即使双方就正式买卖合同条件发生争议无法签订，定金关系也未生效，而不能主张对过错方适用定金罚则。
最后，由于定金关系从属于主合同（正式房屋买卖合同），如果正式买卖合同最终因存在无效或可撤销情形等其他原因而不复存在的，定金则构成不当得利，应当返还。实践中，我们经常遇到如售房者采用欺诈手段故意隐瞒房屋被抵押、已售出的事实，从而使购房者陷入错误认识签订买卖合同，或房屋权利人、中介与无权第三方恶意串通诱使购房人签订买卖合同骗取购房款的情况，该类情况购房者提出合同撤销或确认无效之诉确认主合同消灭的，除主张损失外，无法适用定金罚则再主张对方双倍返还定金。
对于上述主合同无效情形的认定，笔者想举以下几例予以说明，其中大多为民间认为可构成无效合同的情况（也不乏有法院在审判实践中有错判的情况），但实际为可予主张解除的有效合同，笔者认为在此种情况，如果房屋买卖合同中有补充约定定金条款（即转化为违约定金的），应予适用定金罚则。
实务中经常有对房屋没有所有权或处分权的个人擅自出卖房屋的情况，最常见的莫如夫妻一方未经另一方同意出售共有房屋的情况。以往法院曾出现将此类买卖合同以违反法律强制性规定认定为无效合同，但最高院相关司法解释已确认上述合同应属有效，但是由于违反城市房地产管理法的管理性规定而不能进行权属变更登记（过户），因此笔者认为，对此购房者可诉请要求解除买卖合同并要求根据对方过错适用定金罚则，但是，如果购房者在签署购房协议时被证明已知悉该无权处分情形的（如知悉已婚状况，配偶反对或未表示同意出售），或者共有人同时在房地产权证中予以登记而购房者也事先验看了房产证知晓共有情况的，法院可能认定购房者基于一个正常理性人亦存在过错而不适用定金罚则，双方共同承担过错责任。其他易被误解为买卖合同无效情形的，还有像签订买卖合同前房屋已被法院采取强制措施予以查封的，拆迁房屋在买卖合同签订前未办出房地产证的，诸如此类情形虽规定不能办理过户，但根据相关经验，笔者认为合同依然有效，如果售房者事前未告知且事后也未补救造成客观无法过户的，也可主张适用定金罚则。
定金罚则的适用始终遵循过错原则，如双方在认购书、居间协议等中已就签约细节约定明确或在房屋买卖合同中约定明确交易条件，一方要求变更交易条件而不能达成一致签订或履行买卖合同，可认定系因一方过错合同不能签订或履行；但双方若对于未约定、待确定事项产生争议而无法签订、履行正式买卖合同的，或者因不可抗力、客观情势发生变化而不能签订、履行的，应认定不能归责于双方而不适用定金罚则。
因定金问题实务上可衍生不同的争议焦点，我们也只取一瓢加以饮之，希对广大购房者在购房过程中提高法律风险意识有所帮助。
