在所有的职务犯罪中，职务侵占罪是最典型、案发数量最多、行为模式最具多样化的罪名，因此实践中经常会遇到职务侵占罪定性上的争议问题。如以下这类情况：员工在单位不知情或者不完全知情的情况下，与外部客户对接时，通过虚报价格、服务内容、产品内容、业务内容等方式取得客户的信任，对客户支付的钱款进行部分或者全部截留。从表面上看，这类行为方式中既含有员工利用职务便利的行为，对外又存在一定的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，实务中往往会存在应认定为职务侵占罪还是诈骗罪的争议。
本文选取了两则存在诸多相似之处、但分别被认定为职务侵占罪和诈骗罪的典型案例，以案情为依据进行法理分析，希望对这一类行为的罪名认定有所帮助。
典型案例
案例一：王某等人职务侵占案（某地中院二审案例，案例中当事人及公司名称都使用化名）
案情简介：王某、张某、赵某等人入职甲房地产公司，分别担任销售策划、销售经理、销售员等职位。2015年，甲公司就某一楼盘正式对外发售，王某等人利用职务便利，上下串通，在跟购房者的对接中，以业主转让、降低税款、抵扣工程款等理由提高销售价格虚报给客户。在客户认可购房款后，王某等人要求客户分两批款项支付房款，一笔按照公司规定销售价格汇入公司银行账户，另一笔汇入王某等人提供的私人银行账户或以现金方式收款，收取的款项由各行为人自行分配。
案情认定：该案中，公诉机关以王某等人涉嫌职务侵占罪提起公诉。审理过程中，王某等人及其辩护人提出一个辩护观点：购房者才是本案的受害者，本案的差额款项要退还也是退给购房者，因此不构成职务侵占罪。
经过一审、二审程序，法院认为王某等人符合职务犯罪主体资格，购房者购买房屋的行为相对方是甲房地产公司，因此出售楼房所获得的的收益应由甲公司处理，王某等人侵占的为本单位财物。同时，根据一般生活法则，购买房产、汽车等高价值商品时（除了在抢购阶段），通常是销售者报出比底价较高的价格，购买者还价，最终在高于或等于底价的价格成交，由于信息的不对称，成交价格一般是高于底价的，而且也会存在购买者之间的价格不一样的情形，购买者也明知这种情况。故购买者高于底价的差价或比其他购买者高的差价不会认定为销售者欺诈。最终法院判决结果为王某等人构成职务侵占罪。
案例二：杨某诈骗案（最高院指导案例-第1218号）
案情简介：2013年至2015年，杨某在担任甲统建公司东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知公司并未决定对外销售某商铺，利用工作便利，对到项目部咨询的部分客户虚构了商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助购买商铺，要求客户将订购款项汇入其个人银行账户。为取得客户的信任，杨某还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与客户签订房屋买卖合同。
案情认定：该案中，公诉机关以杨某涉嫌诈骗罪提起公诉。审理过程中，杨某及其辩护人提出辩护观点：其侵占的是单位财产，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。经过法院审理，法院认为杨某在甲公司并未决定出售商铺也未授权其出售商铺的情况下，向欲购买商铺的不知情的客户虚构商铺即将出售的事实，与客户签订认购协议，客户因杨某的欺骗行为产生错误认识，“自愿”将认购款支付搭配杨某的个人账户，认购款被杨某占有、使用并非客户的真实意思，符合诈骗罪的客观表现。最终法院判决结果为杨某等人构成诈骗罪。从表面上看，上述两则案例存在诸多的相似之处：行为人均具有销售经理身份，行为人均就职于房地产公司，就销售房屋一事均存在虚构信息行为，行为人对购房款进行了侵占。但是这两个案件，在最终的定性上完全不同。实际上通过对这两则案件进行比对分析，我们很容易就可以发现定性不同的原因。
法理分析
上述两案例分别被认定为职务侵占罪、诈骗罪，原因在于前者具有利用职务便利的基础，确系通过职务之便以非法获利；而后者对于其虚构的事实没有任何职务便利，系单纯的诈骗行为。
一、利用职务便利，将本单位财物非法占为己有是职务侵占罪的本质特征
职务侵占罪，是指公司、企业和其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。通常认为，利用职务便利指的是利用主管、管理、经手、保管本单位财物的权利。
在上述案例一中，各行为人作为房产公司的销售策划、销售经理、销售员，在房产公司正式出售楼盘后、楼盘的销售过程中，必然是有相应职务之便的。在他们与客户的对接中，很容易就可以取得客户的信任，客户基于信任，会按照他们的报价和要求将购房款汇入指定账户。
因此，本案中，房地产公司确实存在楼盘销售的基础事实，行为人只是在这个基础上虚报了价格，实质上是根据其职务便利达到了非法获利的目的，行为人的行为符合职务侵占罪的本质特征。
二、使用诈骗方法骗取他人财物，是诈骗罪的本质特征
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其本质在于行为人通过实施诈骗行为使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，行为人进而得以获利。
在上述案例二中，行为人虽然也是公司的销售经理，但该案中，公司还没有销售该商铺的计划和授权，所谓的“商铺出售”只是行为人自行虚构出来的，在公司内部并没有相应的业务，行为人丧失拥有该职务之便的客观基础，行为人不可能就一项不存在的业务拥有职务便利。
因此，本案中，行为人实际上是利用其工作身份容易获取他人信任这一基础，再虚构商铺出售的事实，使用诈骗方法骗取了他人财物，其行为符合诈骗罪的本质特征。
结合上述案例的解析，就单位员工虚构信息以非法获利的行为，需要就行为人虚构的信息内容本身作为突破口，分析该虚构的信息是否在本单位有一定基础，行为人是否有职务便利，行为人能够达到非法获利的根本依据是职务便利还是诈骗行为，进而判断该行为符合哪一个罪名的构成要件。
1、虽然行为人实施了虚构信息的行为，但如果他是建立在单位内部的一定事实基础之上、也确实拥有相关权限（例如案例一中，公司确实存在销售房产业务，行为人只是在此基础上虚构了价格），则行为人对外是借助了职务便利，对其中的细节进行抬高或者夸大，客户最终愿意支付钱款也一定是基于对其职务身份的信任，行为人能够获利，归根到底是利用了职务之便。
2、如果行为人虚构的信息完全虚假，在单位内部也不存在任何基础事实（例如案例二中，公司根本就没有销售商铺的计划和授权，行为人虚构了销售商铺的事实），则行为人实际上也缺乏利用职务之便的基础，其利用的是工作身份带来的工作条件便利，再虚构一个根本不存在的事实从而使被害人产生错误认识。在这种情况下，行为人获利的基础实际上是一般诈骗行为，公司本身并没有经济损失，客户在付出对价的情况下必定无法得到预期的目标，客户是受到经济损失的一方。
此外，对于这类犯罪行为，就客户钱款的支付去向、差价的归属权是否影响罪名定性，在实践中也经常会成为公诉机关和辩护人的争议焦点。
三、客户钱款的支付去向，不必然决定罪名的定性
在《刑法》第271条关于“职务侵占罪”的罪状描述中，使用了“本单位财物”一词。因此，在实务中经常会遇到一种观点：如果客户钱款支付到单位账户，被单位员工占有的，为职务侵占罪；如果客户钱款支付到单位账户之外的账户，单位相当于从来没有实际收到该钱款，不属于“本单位财物”，行为人不构成职务侵占罪。
实际上，仅以钱款支付去向作为认定是否构成“本单位财物”、是否构成职务侵占罪的唯一标准是比较片面的。而且，举个很简单的例子，如果两个行为人实施一模一样的虚报价格的行为，其中一个客户将钱款支付到了单位账户，另一个客户将钱款支付到了单位账户以外的其他账户，对行为人的罪名认定不一致的话容易出现“同案不同判”的情况，进一步假设如果涉案金额是60万元，根据现行《刑法》规定，认定职务侵占罪对应的刑期为5年以下有期徒刑，如果认定诈骗罪对应的刑期为10年以上，也很容易出现罪刑不均衡的现象。
在上述案例一中，行为人虽然是通过私人账户或者现金方式收取了款项，但其是通过利用职务便利的行为达到了非法获利的目的，最终以职务侵占罪论处。
因此，判断某一个行为构成何种罪名，必须根据该行为性质结合罪名的构成要件进行分析，而钱款支付去向可能仅仅是构成要件中的某一项因素，不必然决定罪名的定性。
四、单位员工对外虚报价格的行为类型中，差价部分的损失不当然视为客户的经济损失
在实务中，有观点认为，在行为人对外、对内分别虚构报价的情况下，公司认可行为人对内告知的价格，因此公司没有经济损失，而客户在应当支付公司一定钱款的基础上有额外支出，客户受到了经济损失。
实际上，上述观点仅仅考虑了行为人对客户虚报价格这一因素，而忽视了行为人同时也对单位虚报了价格。按照上述观点，只要行为人虚报价格的，客户都是受损一方，只能构成诈骗罪，这显然与司法实践不符。从法理上讲，哪一主体受到经济损失，不应看这笔钱款的支付主体，而应当考量这笔钱款的应当归属主体为谁，进而界定实际的财产受损主体。
在上述案例一中，客户欲发生交易关系的相对主体是房地产公司，而非行为人个人；客户所支付的钱款也是按照约定支付给公司的，只是被行为人非法占有。行为人作为单位员工，自身是肩负着为单位获取物质财富、实现公司经济效益的期望的，因此客户对此支付的钱款应当属于本单位财物。
在一般的商业活动中，即使在价格上有所抬高，客户也不是不予考虑就直接接受的，而是要对于合同条件、合同价款充分考量之后才会予以认可，一旦客户认可，那么就意味着其认可自身跟行为人所在公司合作中，该部分钱款作为交付至行为人所在公司的对价，在此基础上交付钱款应当归属于行为人所在公司，如果被行为人所侵占，受到经济损失的实际上是行为人所在的公司。
最后，笔者需要强调的是，对这类行为，无论单位员工虚构什么信息、客户支付钱款的去向是哪里、差价是如何产生，准确定性的落脚点始终在于确定该行为人从根源上是凭借职务便利、还是诈骗行为得以获取非法利益，财产受损的主体到底是谁，进一步分析该行为是哪一罪名的构成要件。
作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心
