在企业舞弊案件中，职务侵占罪是十分常见的罪名，如何在复杂案件中认定被侵害的对象为“本单位财物”，进而为企业挽回经济损失，是值得关注的一个问题。前文《哪些“财物”属于职务侵占的对象？》中我们重点研究了“财物”的范畴，本文则重点研究如何认定该财物是属于“本单位”的。
一、侵占并非单位所有，而是单位实际占有的财物
在快递行业中，便经常会出现快递员、业务员擅自占有快递包裹的情况。如认定包裹属于单位所有，则行为人利用职务之便，非法占有本单位财物的行为符合职务侵占罪的规定。反之，则可能被认定为盗窃罪。
例如以下案件：2014年8月，杨某入职S省A市B县一家快递公司，担任分拣员，某日凌晨，杨某分拣包裹时发现一个外有“M”标志、内有一部小米手机的包裹，就采取用大物件掩藏小物件的方式，让这个快递包裹躲过扫描，拿走使用。不到一星期，公司就发现这个手机包裹丢失，赶紧调取监控视频，发现是本单位的杨某偷的，便报了警。当日，警方将杨某抓获，并从他身上搜出被盗的小米手机。经鉴定，这部手机价值1999元。
一审法院认为，杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，并且达到S省掌握的盗窃罪数额较大的定罪标准，其行为已构成盗窃罪。而二审法院认为，杨某作为快递公司工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采取盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为属职务侵占性质，但因其侵占的财物价值未达到S省规定的职务侵占罪数额较大的定罪标准，依法不应以犯罪论处。
笔者认为，职务侵占罪“本单位财物”在范围上不仅包括本单位“所有”的财物，也包括本单位“持有”的财物。具体而言，“本单位财物”主要有三种形态：①本单位所有的现金、动产等，这些都处于本单位占有和监管范围内；②本单位尚未建立占有但具有所有权的债券等；③本单位依据法律、合同等暂时管理、运输或者使用的归他人所有的财物。
在上述案例中，涉案财物虽然在承运过程中其所有权并未发生转移、仍归小米手机公司所有，但毕竟还是处于快递公司实际运输、保管过程中，故应归属于上述第③种类型的“本单位财物”。[1]
实际上，将单位持有、占有而非所有的财物视同“本单位财物”是一种刑法上的扩大解释。做出如此扩大解释，是因为刑法条文所使用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义。扩大解释所包含的事实，并没有超出一般人能够预见的范围，因此符合罪刑法定的原则[2]。
另外，从民法理论上讲，单位保管、使用、运输他人财物时与财物所有人之间是一种债权债务关系，作为占有人的单位有保管和返还义务，如果财物发生了毁损或灭失，那么单位应当以自己的财产进行赔偿。委托人的利益因有债权保障而不会受到损害，实际上受到损害的是受托人。因此，侵占单位占有物的行为实际上侵犯的是单位财产所有权而非委托人的所有权[3]。从这一角度思考，职务侵占罪中的“本单位财物”，自然不仅限于单位在所有权上拥有的财物。
二、侵占单位可能获得的利益
2013年，郭某入职北京某房地产经纪有限公司工作，担任业务员，负责寻找房源、带客户看房、签订房屋租赁合同等工作。当时，某房屋所有人邱某将一套房产的出租信息在链家地产、我爱我家以及郭某所在公司等多家房地产公司登记。郭某得知该信息后，私下在周边地区以个人名义散发出租赁房屋的信息广告。后郭某带客户徐某看中了该房产准备承租，郭某找到另一个房地产公司法人朋友胡某，表示自己是独立的房产中介经纪人，并从胡某处拿了房屋租赁合同和居间服务佣金确认书。8月底，郭某在未告知自己所在公司的情况下，作为中介方促成交易，并以胡某公司的名义与双方签订了居间服务佣金确认书，郭某因此获得中介费56464元，事后郭某未向其公司汇报此事[4]。
职务侵占罪中的“本单位财物”，包括单位现存的财物和确定的收益。在本案中，房屋所有人邱某向社会公开出租房屋信息，该信息并非郭某所在公司独享，其他房产经纪公司或者独立经纪人都有促成交易的可能性。郭某在促成交易过程中从未以自己公司名义提供服务，且最终双方的租赁合同、佣金确认书均来源于胡某的房地产公司。无论在应然性还是实然性上，该笔56464元中介费都不应当视为郭某所在公司的财物。因此，郭某的行为虽然违反单位管理制度，致使公司潜在的利益受到损失，但并不属于职务侵占行为。
与郭某案例相似却有本质区别的，是在外贸行业中比较突出的“飞单”现象。所谓“飞单”，通常指业务员代表单位与客户达成初步合作意向后，却将该订单交给自己实际控制的企业或者其他企业来完成，从中获取佣金或其他利益。此时，业务员利用了公司资源和渠道与客户接触，其“飞单”行为侵占了单位本应获得的利益（即“本单位财物”），应当被认定为职务侵占。
三、侵占其他股东的股权
近些年，很多公司内部关于股权的争议日渐增多，其中不乏股东或其他相关人员侵占公司股权、侵占其他股东股权的现象，这一行为是否触犯刑法的规定、涉嫌何种罪名，在理论界和实务界均有不小的争议。有部分法院参照公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题》工作意见，对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其行为以职务侵占罪论处。而大多数专家学者，如张明楷、周光权教授等则对此观点持否定态度。关于股权是否可理解为职务侵占罪的“本单位财物”，星瀚反舞弊法律中心已发布专业研究文章，具体可参见《股东股权遭侵犯，能否通过刑事手段救济？》。
作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心 邵洋律师
