单位职员虚构或部分夸大公司所经营的业务，与他人签订合同，并将合同项下财物占为己有的，其行为应当如何定性？有人认为应当认定为职务侵占罪，也有人认为应以诈骗罪定罪处罚。何者为对，何者更优？本文拟通过两则刑事指导案例，分析说明该类犯罪行为。

基本案情

案例一（第484号指导案例）：虞秀强为金维公司的副总经理，2005年1月，金维公司需购进3吨己内酰胺，虞秀强便以金维公司名义于同年1月先后4次从巨化锦纶厂购进38吨已内酰胺。后虞秀强将其中的3吨运至金维公司，收取5万元货款后占为已有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工、陈劲宏等处，在取得销售货款70万余元货款后，用该货款中的30万余元支付给宏大经营部等3家单位作为陈敏公司（与金维公司有合作关系）所欠的货款，并将其余的40万余元用于偿还个人债务及炒股。[1]一审法院认为虞秀强对巨化锦纶厂交付的70万余元构成诈骗罪，对金维公司的5万元货款构成职务侵占罪。本案上诉后，二审法院作出改判，认为虞秀强以金维公司名义向巨化锦纶厂订购38吨己内酰胺且巨化锦纶厂予以交付的行为是正常的经营行为，虞秀强签订合同的行为系职权行为以及有权代理，虞秀强非法侵占的是公司财物，故构成职务侵占罪。

案例二（第1218号指导案例）：2013年至2015年，被告人杨涛担任统建公司东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售上述商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨某等9人虚构了商铺即将对外销售的事实，谎称自己是副总经理，可以帮助被害人购买商铺，后采取开具虚假发票、一铺多卖等欺骗手段，与被害人签订合同，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，进而将上述款项占为己有。后为了防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人至案发[2]。一审法院与二审法院均认为杨某等9名被害人是基于杨涛的欺骗手段，陷入错误认识并处分了自己的钱款，并且遭受了财产损失，杨涛实际占有的是被害人汇入其个人银行账户的钱款，而非已经进入统建公司资金账户的财物，故杨涛构成诈骗罪。

上述两个案件中，单位员工均违背单位意志，采用夸大或虚构公司所从事业务的方式，骗取相对人的信任签订合同，且非法占有了相对人依照合同交付的财物。案例一中，终审法院认为行为人利用职务便利非法占有了“本单位财物”，故认定为职务侵占罪；案例二中，审理法院认为行为人采用欺骗方法，非法占有了“相对人的财物”，因此判决认定诈骗罪。上述两则案例中，行为人的手段高度相似，但最终定性却截然不同，其中的缘由值得分析。

判决析理

职务侵占罪和诈骗罪在侵犯客体和行为方式上均存在不同，传统观点认为职务侵占是指以非法占有为目的，利用职务上的便利，通过侵吞、窃取、骗取手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。在区分中，关键可考察以下因素：行为人非法占有财物主要是利用职务便利还是利用诈骗手段？行为人非法占有的是本单位财物还是他人财物？

一、行为人是否利用职务便利

案例一中，虞秀强系金维公司专门负责原材料供应的副总经理，在原材料采购方面获得公司的概括授权，并有权直接将所订购货物转手卖给他人，收取货款后再回交给公司。法院认为虞秀强非法占有财物正是利用了其经手财物的便利。案例二中，杨涛作为统建公司的销售经理，在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作，公司未授权销售涉案商铺，也未授权管理、经手客户认购款。法院认为杨涛非法占有财物的行为没有利用职务便利，仅仅是利用了职务身份获取了被害人的信任从而实施了诈骗，即杨涛利用的是职务形成的便利条件。

首先，“利用职务之便”是指利用主管、管理和经手财物的便利。主管是指行为人对财物的安排、使用具有决定权，但不具体管理、经手单位财物。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、使用的职责。经手是指行为人因工作需要临时控制单位财物，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。其次，“利用职务形成的便利条件”即“利用工作便利”，是指行为人在职责上无权管理或经手涉案财物，仅是因为工作中形成的便利条件（如熟悉环境、了解内情、可随意进出单位等）得以接触到处于他人管理之下的财物。因此，利用职务形成的便利条件与利用职务之便的区别在于行为人管理、经手财物是否为职责所在，即评判一个人是否利用了职务便利，实质性的依据是其是否承担并利用了一定工作职责。正如评价行为人是否为单位工作人员，应当注重实质合理性，是否签订用工合同仅为形式标准，判断一个人是否利用了职务便利，也应该注重实质性，不能仅看单位是否具有形式授权。

案例一中，虞秀强不仅在形式上而且在实质上承担了采购、销售货物并收取货款的工作职责，所以虞秀强非法占有财物利用了职务便利。而案例二中，笔者以为，如果杨涛是超越代理权限实施的职务代理行为，在该代理行为的法律后果由单位承担时（即表见代理成立时），杨涛取财并持有财物便有业务基础，其进一步非法占有所持有的财物就应当被认为利用了职务之便。

二、行为人非法占有的财物是否为本单位财物

案例一中，法院认为虞秀强超越代理权限采购原材料的行为为有权代理（应为表见代理）。案发前，虞秀强作为专门负责原材料采购的副总经理，就曾多次代表金维公司向巨化锦纶厂采购原材料，虞秀强的行为，造成了足以使巨化锦纶厂相信其有代理权的表象。在表见代理成立的情况下，双方签署的合同有效，巨化锦纶厂依法交付的38吨已内酰胺，所有权自交付起转移给金维公司所有。事实上，除表见代理外，案例一采用的是所有权说，虞秀强擅自处理该38吨己内酰胺侵犯的是本单位的财物所有权。故虞秀强取得并持有该38吨己内酰胺后再非法据为己有的，属于利用职务之便侵吞本单位财物。

案例二中，法院认为杨涛利用销售经理的身份，虚构事实、隐瞒真相以骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民事活动中的表见代理具有本质的区别。且即便杨涛构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，不能因为统建公司最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以最终后果为标尺认为杨涛的侵占对象是单位财物。只有杨涛让被害人将资金汇入单位账户，资金归单位控制，行为人在利用职务之便占有单位账户里的资金，才属于职务侵占。

首先，法院认为杨涛骗取财物的目的不符合表见代理的理由有点牵强。表见代理的构成要件为：（1）行为人无代理权而以本人名义实施代理行为；（2）有使相对人相信行为人有代理权的事实；（3）相对人主观上无过错；（4）无权代理人与相对人所为的民事行为具备民事法律行为的有效要件。可见，无论杨涛的目的如何，均不会影响表见代理的构成。详言之，如果有足够的权利表象使相对人信赖杨涛（例如杨涛在统建公司上班，名片写的职位为销售代理，合同签约地点在统建公司，房屋买卖合同有公章等），那么在杨涛以统建公司的名义实施销售行为，相对人主观为善意且尽到合理的注意义务，双方签订合同的情况下，应当认为表见代理成立。

其次，在表见代理成立的情况下，相对人交付财物，所有权即发生转移，统建公司就应当履行其相应的合同义务。统建公司之所以需要承担此责任，是因为法律拟制。而法律拟制的后果不仅导致法律后果的变化，同时也将本不合法的过程合法化。杨涛本来无权进行销售商铺，也无权收受对销售商铺所得的钱款，但是因为法律拟制，杨涛实质承担了本不属于其所有的职责，杨涛取得并占有的钱款应视为由单位实际控制的钱款，其性质属于“本单位财物”。杨涛因履行职务而经手该钱款并进一步侵吞的，应当认为利用职务之便，侵吞本单位财物。

最后，法院认为因为财产不曾为单位所占有和控制，杨涛所侵犯的是由其本人所控制的财产，所以杨涛侵犯的并非本单位的财物所有权的理由更是经不起推敲。某公司私设小金库，以财务个人名义开户，银行卡由该财物保管，难道公司就对该财物失去控制权了吗？财务侵吞该财产难道就不能成立职务侵占罪了吗？答案显然是否定的。事实上，该法院采取的是占有说。目前占通说地位的占有说认为，财产犯罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。也就是说，单位也成为财产犯罪的被害人并不仅仅是以实际占有、控制财物为前提，只要取得所有权及其他本权即可。因此，认为杨涛侵犯了本单位财物无理论上的障碍。综上，如果杨涛构成表见代理，相对人虽支付至其个人账户内的资金属于单位财物，杨涛进而侵占的属于利用职务之便侵吞单位财物，是职务侵占。而如果杨涛不构成表见代理，那么因受骗而产生损失的便是相对人，杨涛应构成诈骗罪。

判断要点

行文至此，笔者以为，职务侵占罪和诈骗罪区分的关键虽然在于侵犯客体与行为方式的认定上，但其最核心的内容在于如何评价民事法律关系在刑事认定中的作用。如果认为民事法律关系可以影响刑法对行为的评价，那么行为的最终定性不仅取决于刑事规范，也取决于民事规范；与之相反，如果认为民事法律关系不可以影响刑法对某行为的评价，那么行为的最终定性仅取决于刑事规范。

若根据民法上表见代理的理论，被害人可以向单位主张相关权利，故其不存在财产损失，并且被害人已经向单位转移所有权，行为人若是利用职务便利对此予以非法占有的，符合职务侵占罪的构成要件。但若认为虽然单位在民事法律关系中承担了相应责任，但民法作如此规定是为了保护交易安全，便不能就此认为行为人侵占对象是单位财物，那么行为人应当构成诈骗罪。

第1218号刑事指导案例认为表见代理仅在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务关系，因表见代理的特殊规定而导致单位遭受最终损失的结果并不能成为区分诈骗罪与职务侵占罪的理由，而这种主张本身是值得商榷的。因为我国刑法规定及理论均承认了权利行使不可罚的思想，例如为索取债务非法扣押、拘禁他人，未使用暴力致人伤残、死亡的，构成非法拘禁罪，不构成绑架罪

如果仅看行为，那么上述情形就应当以绑架罪等罪名来处理。但正是因为考虑到了债权债务关系这些民事法律上的规定，所以为索取债务非法扣押、拘禁他人等行为就只是按照非法拘禁罪来处理。因此，如果认为构成民法上的表见代理，那么就应该如第484号刑事指导案例所示，肯定财物所有权的转移，并由此肯定具备职务侵占罪的行为条件。

一个案件事实，往往会触犯多个部门法，以不同的法律规范为指导对案件事实进行评价，就会得出不同的结论，因为每个部门法的任务、目的并不尽然一致。从民事法律规范上看某一个案件事实，可能仅仅涉及不当得利，但如果从刑事法律上看则可能涉嫌犯罪。行为是否构成犯罪以及构成何罪，只能根据刑法规定的成立条件作出独立判断。但行为针对包括财产和人等在内的对象，应当从专业的民事法律规范中寻找依据。

[1] 详见第484号刑事指导案例。

[2] 详见第1218号刑事指导案例。

作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心