间接持股在商业环境中并不罕见，本文将要探讨的是，当股东通过持股平台间接持有了目标公司的部分股权时，若股东拟通过转让持股平台公司的股权从而相当于间接转让了目标公司的股权，目标公司的其他股东可否要求行使优先购买权的问题。
典型的间接转让股权
A1公司、B1公司、C1公司为一家合资公司的股东，分别持有合资公司40%、50%、10%的股权，该合资公司通过股权交易获得了某一持有地块开发权的项目公司100%股权。A1为A公司的全资子公司，C1为C公司的全资子公司。
A1、C1意图转让其合计持有的合资公司50%股权，但未充分履行转让股份通知股东行使优先购买权的情况下，A公司和C公司便分别将其持有的A1公司和C1公司的股权转让给D公司，这就意味着，D公司因持有A1公司100%的股权及C1公司100%的股权，间接获得了合资公司50%的股权及对应的地块开发有关的权益。
就此情形，B1公司能否以A1、C1公司通过间接转让股权规避了B1公司的优先购买权为由，主张A1、A、C1、C与D公司相关的系列交易无效，是备受关注但又颇具争议的问题。
从形式上看，股权间接转让过程中并未发生《公司法》第71条所称优先购买权的触发前提；但实质上，公司非自然人股东及其实际控制人确实可以和第三方通过间接转让的模式达到与直接转让相同的股权转让效果，并巧妙规避公司其他股东行使优先购买权的可能，2011年，上海知名的“外滩地王案”便是类似的情形。原本证大五道口公司、绿城合升、复星商业分别持有合资公司海之门的股权，拟对外滩8-1地块进行开发。此后，证大置业因为资金紧张，希望出售其土地开发权益。在简单询问了复星商业是否行使优先认购权没有得到明确答复后，证大置业、嘉和公司，分别将各自持有的证大五道口公司、绿城合升100%股权转让给长昇公司（SOHO中国实控）。
司法实践中的不同观点
司法实务中对这种“金蝉脱壳”式的间接转股行为存在两类不同观点：
一类观点认为：此种交易行为无效。
纵观各方的交易行为目的，旨在控制合资公司50%权益。交易前，B1公司持有合资公司50%股权，处于相对控股地位，合资公司内部的人纯合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定。交易发生后，B1公司原本的相对控股权益受到了实质性影响和损害，合资公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系也遭到了根本性颠覆。
A1公司发函询问B1公司是否决定购买之行为证明A1公司和C1公司明知法律赋予了B1公司优先购买权，但其并未据此继续执行法定程序，而是实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的，交易行为具有主观恶意，构成以合法形式掩盖非法目的，应当被确认为无效。
但另一种实务观点认为：此类间接转让股权的交易行为有效。原因包括：一，系争股权交易没有改变合资公司的股权结构，B1公司对合资公司的相对控股地位未受影响；二，系争股权交易不影响B1公司享有的股东优先购买权；三，实施系争股权交易的过程公开、合法，不存在以合法形式掩盖非法目的；四，股东优先购买权不应作扩大解释，B1公司并不是A1、C1的股东，不享有优先购买权。
此类观点通常认为，扩大股东优先购买权的适用会不合理地加重股权收购方的审查义务，影响社会经济运行成本，甚至引发更多争讼。
据此，在尚无明确法律规定的前提下，我们认为应根据整体股权结构及交易方案、公司章程或其他法律文件是否有特别约定而判断股东间接转让股权是否适用于优先购买权：
1.如果公司章程或其他相关法律文件中明确约定了与限制股权间接转让相关的条款，用以确保其他股东的优先购买权，则可直接参照该等约定进行判断。
2.如果股东在公司章程或其他相关法律文件中并未就股权间接转让作出特别约定，且拟转的持股公司的存在目的仅为持有目标公司股权的，我们倾向于认为，该股东可能存在规避其他股东优先购买权的主观恶意，但是否因此必然侵害了其他股东的优先购买权，需结合整体股权结构和实际交易方案进一步进行个案分析。
3.如果股东在公司章程或其他相关法律文件中并未就股权间接转让作出特别约定，且拟转让的持股公司除目标公司外，亦持有其他公司股权或从事其他业务的，我们倾向于认为，该股东在转让持股公司股权时已综合考虑该持股公司的整体利益，并非单纯为了规避其他股东的优先购买权，因此，在无其他特别约定的前提下，该等股权间接转让行为原则上不能直接认定其侵害其他股东的优先购买权。
通过“特别约定”完善优先购买权机制
股东优先购买权的设置旨在保护有限责任公司的人合性，但实践中，通过持股平台间接持有公司股权的情形也很常见，站在B1公司的立场上，该如何维护己方的优先购买权权益，防范其他股东利用持股平台来间接实现其股权的转让或退出？
根据我国公司法之相关规定，有限责任公司的公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。据此，我们建议在公司股权架构设立之初即根据实际情况和需求对股东间接转股行为作出明确限制，并充分反映在公司章程或其他相关协议中，具体而言：
01 针对性地增加“限制间接转股条款”
对于股东间无特别约定的，我们建议在公司章程或其相关协议中明确持股公司层面的股权转让也受限于公司其他股东的优先购买权；同时，出于效率和决策便利性考虑，也可结合实际情况增加相应的豁免情形，如关联公司之间的转让例外。
02 针对性地增加“实际控制权变更条款”
通过案例我们发现，股权间接转让虽然没改变目标公司的股权结构，却在持股公司层面引入了不受信任的第三方，间接影响了B1的实际控制权。为此，我们建议可在公司章程或其他相关协议中增加实际控制权变更的相应条款，即详细描述何种事件的发生可能构成某非自然人股东的实际控制权发生变更，以及变更后可能产生的后果或违约责任，从而通过该等条款进一步扩大其他股东优先购买权的范围。
03 对优先购买权相关内容另行约定
实践中，公司行政主管部门可能会对备案公司章程进行实质审查从而导致优先购买权条款无法通过，我们建议可另行在股东协议中明确优先购买权，并在公司章程中将优先购买权的核心内容进行归纳和总结，同时明确股东之间另有约定的，从其约定。
小结
一方面，股东具有转让股份的自由，可以促进社会资金高效流转；另一方面，股东优先购买权可以促进有限公司的稳定性和人合性，如何在利益冲突中寻求平衡，值得我们进一步探讨和摸索。值得庆幸的是，公司自治的原则是一以贯之的，充分利用法律手段、规范建立自治规则，实现最佳商业利益，并不是一件难事。
作者：卫新、史梦吉
