引言：近年来，由于房地产行业下行，发包人面临较大的资金压力。为了清偿承包人的工程款，发包人常常用自己或第三方名下的不动产进行抵付，并与承包人签订相应的“工抵房”协议。“工抵房”协议签订后，如承包人实际取得了不动产的所有权，则原先的工程款债务消灭不存在争议，但发包人能否按约履行存在较大的变数。例如，发包人或第三方存在其他债务，相关不动产在变更登记前，面临被其他债权人保全的风险。在承包人无法按约取得不动产所有权的情形下，其能否再主张工程款成为一个值得讨论的话题。

“工抵房”协议的概念

所谓“工抵房”协议，简单来说，就是发包人与承包人约定，用特定的不动产来抵付工程款，以清偿自身债务。发包人通常与承包人签订“工抵房”协议，约定不动产的价值和抵付的工程款金额，由于不动产价值与欠付的工程款金额并不完全一致，一般还会就差额部分进行约定，或由发包人另行支付工程尾款，或由承包人支付发包人不动产价值超出部分。实践中，还大量存在发包人用非自身名下的不动产抵付工程款的情形，常见的有关联公司的不动产。在此情形下，发包人、承包人、不动产所有权人三方会共同签订三方协议，抵付的工程款为发包人所负债务，转让的不动产为第三方所有，不动产价值与工程款差额部分如何处理视具体情形而定。

通过签订“工抵房”协议，发包人与承包人之间的意思表示已成立，为了履行相应的协议内容，发包人或第三方不动产所有权人还会与承包人签订《房屋买卖合同》，其内容与一般的《房屋买卖合同》没有差别，仅在购房款支付上存在区别，承包人无需支付等同于被抵付工程款金额部分的购房款。实践中，考虑到购房资格及变更登记产生的费用，承包人也会通过指定购房者的方式，由发包人直接与实际购房者签订《房屋买卖合同》，购房者可以通过贷款，将抵付的工程款部分支付给承包人。虽然此种方式从经济角度来说对承包人更为有利，但也存在一定的风险。由于承包人寻找购房者需要一定的时间，不动产的所有权在此期间仍登记于发包人或第三方名下，一旦被发包人或第三方的债权人保全，则后续将无法办理变更登记，届时承包人不仅无法通过该方式实现债权，还可能对购房者承担相应的违约责任。

从法律层面来看，“工抵房”协议属于以物抵债协议的一种。需要注意的是，以物抵债协议并非《中华人民共和国民法典》所规定的典型合同，之前《九民纪要》关于以物抵债协议有所规定，现在主要体现在《合同编司法解释》第27、28条。

“工抵房”协议的效力

关于“工抵房”协议的效力，《合同编司法解释》对债务履行期限届满前、后签署的以物抵债协议效力作出了不同规定，相关的认定标准并不一致。

1、债务履行期限届满后签署的“工抵房”协议的效力；

《合同编司法解释》第27条：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”在工程款债务履行期限届满后，也就是发包人应当向承包人支付工程款时，双方达成一致意见并签订“工抵房”协议，如不存在恶意损害第三人合法权益等导致协议无效的情形，“工抵房”协议有效。此时由于工程款金额已确定，且发包人应当及时支付，双方达成“工抵房”协议的债权真实有效，法律并不禁止双方就债权清偿的方式进行变更。但由于“工抵房”协议会涉及发包人财产的变动，还需要充分考虑发包人其他债权人或交易方的合法利益，避免双方恶意串通，通过签订“工抵房”协议的形式低价转移财产、逃避清偿其他债权。

关于工程款履行期限何时届满，应当以双方当事人的意思表示优先，即参照双方已签订的合同及补充协议约定。如果双方当事人未约定具体的工程款支付期限，则应当根据《建设工程司法解释（一）》第二十七条的规定，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日；建设工程没有交付的，应付工程价款之日为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付工程价款之日为当事人起诉之日。

2、债务履行期限届满前签署的“工抵房”协议的效力；

《合同编司法解释》第28条：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。”

相较于债务履行期限届满后签署的“工抵房”协议一般有效而言，现行法律对于此类“工抵房”协议的规定更为严格，对于发包人与承包人的意思表示进行了更多的干预和指导。这是因为流质契约一直被法律所禁止，即对于当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的约定无效。《民法典》第四百零一条、第四百二十八条对此也有明确规定，但相较于之前的立法有所缓和，债权人可以就相关财产主张优先受偿。由于让与担保已被《九民纪要》、《担保制度司法解释》所确认，故需要根据财产权利是否已完成变动公示进行区分。

具体而言，如果发包人与承包人不仅在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，且已办理不动产登记变更，则让与担保成立且发生担保物权效力。根据《担保制度司法解释》第六十八条，如发包人到期不履行债务，承包人不得主张该不动产所有权归自己所有，但可以主张参照担保物权对该不动产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。如果发包人与承包人仅签订协议，并未办理不动产变更登记，则承包人不仅无法主张不动产所有权，也无法主张参照担保物权优先受偿，此时承包人应当根据原债权债务关系及建设工程施工合同法律关系向发包人主张工程款。

承包人能否继续主张工程款的认定

在“工抵房”协议有效的前提下，如由于发包人原因导致不动产无法按约完成转让，此时承包人能否按照原建设工程施工合同关系继续主张工程款。对此，应当充分尊重发包人与承包人之间的意思表示，以“工抵房”协议约定的相关条款为依据。实践中，绝大多数“工抵房”协议均约定“协议签订生效后，即视为发包人已履行完毕原建设工程施工合同项下的义务”之类的条款。故当承包人依据建设工程施工合同主张工程款时，发包人会抗辩由于双方达成新的合意，之前的工程款债务已消灭，双方或者与第三方之间仅存在房屋买卖合同关系，承包人仅能就房屋买卖合同主张相关权利。该争议背后的法律问题在于发包人与承包人的约定是属于新债清偿还是债的更改，二者的法律后果存在较大差异。

1、新债清偿与债的更改的区别

所谓新债清偿，指的是债权人与债务人约定由债务人负担新的债务以履行原有的债务，在新债务未履行之前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。如果“工抵房”协议的约定属于新债清偿，则意味着只有当发包人或第三方履行房屋买卖合同项下的义务后，发包人与承包人之间的工程款债务才消灭，否则承包人仍然有权主张发包人支付工程款。

债的更改虽然也是债权人与债务人约定负担新债务，但旧债务自新债务有效成立即消灭，并不要求新债务已实际履行。如果“工抵房”协议的约定属于债的更改，则意味着只有当发包人或第三方与承包人签订合法有效的“工抵房”协议后，发包人与承包人之间的工程款债务就消灭，承包人无权再向发包人主张支付工程款。

2、司法实践中关于当事人约定的认定标准

在司法实践中，当承包人依据建设工程施工合同法律关系主张原债务时，双方的争议焦点往往在于合同约定应当如何认定。

在（2016）最高法民终字第484号案件中，最高人民法院认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。”因此，债的更改需要有双方明确消灭旧债的合意，如双方在“工抵房”协议中未约定消灭相应金额的工程款债务，则应当认定为新债清偿，在新债未履行的情形下，承包人仍有权主张原工程款债务。同时，最高人民法院强调“确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据”。

关于何种约定可以视为“明确消灭旧债的合意”，司法实践中尚存在争议。就上海地区判决而言，法院的认定标准较高，倾向于认为类似于“协议签订生效后，即视为发包人已履行完毕原建设工程施工合同项下的义务”这样的条款不足以证明双方有消灭旧债的合意，而是应当明确约定“消灭旧债”。例如：

其他地区也有认为此类约定应认定为债的更改的案例，例如（2022）黔0112民初2695号、（2021）新23民终967号、（2021）桂09民终2004号，不再赘诉。

此外，即使“工抵房”协议被认定为新债清偿，承包人也只能在新债务不能履行的情形下，才有权选择主张旧债务。例如，在（2020）最高法民再197号案件中，最高人民法院认为：“以物抵债协议并未约定原支付工程款的旧债消灭，除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。”《合同编司法解释》也规定了，“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持。”

结语

“工抵房”协议作为建筑行业常见的一种清偿方式，与承包人的合法利益息息相关。就其效力而言，需要注意债务履行期限与协议签订时间的先后顺序；就其履行内容而言，应当以抵房全面履行为判断标准，承包人应实际取得不动产所有权；就其救济途径而言，需充分考虑发包人或第三方的清偿能力，以及抵房手续客观上能否完成，选择对己方最有利的诉讼途径。

作者：沈奇、叶天