（2）平台日活跃用户减少数或者主播粉丝数。一方面，平台可举证证明平台相关板块的日活跃用户量存在显著下降，并与主播跳槽行为有相关关系（如虎牙出具了相应的《检测报告书》）。另一方面，平台也可以通过举证主播的粉丝数、订阅数、人气值、人气榜排名等数据侧面证明可能流失的用户数量（如熊猫出具了他神在斗鱼直播间的订阅数以及微博粉丝数据）。显然后者的证明效力较之前者显得较弱，判决结果也作证了这一点。

因此，在估值水平基本相当的情况下，主播名下的粉丝数将成为认定此种损失的重要砝码。【嗨氏案】中，嗨氏本人的微博粉丝高达600余万，且在斗鱼首播开播前的人气值即超过了190万（一审法院认为即使按十分之一来认定用户流失，虎牙的损失也有数千万元）。而在【他神案】中，他神本人微博粉丝不足2万，直播订阅数仅7万余。这些数据反映的是二人在为平台引流能力上的巨大差距，也能支撑两案在违约金数额上的差异。

02 平台培养成本：合作费用、培训费用、推广费用、技术费用

然而在加入虎牙以前，在战旗直播的嗨氏单机观众量仅超过10万，与他神的差距并不明显。主播的爆红背后，其固然有个人的奋斗，但也需要考虑到平台为其推广所产生的支出。判决书中显示，虎牙为嗨氏提供了与王俊凯、张一山等知名演员合伙的机会，帮助其参与了《高能少年团》这一大型综艺节目，并且帮助其包装、获取了“王者荣耀第一人”的称号。同时，“首屏推荐直播位”及“王者荣耀列表Banner”也成为推广费用的组成部分。

相反，熊猫直播对于他神的投入则较少。除去平台合作费约33万以外，并未成功举证其他的推广费用、培养成本的损失。因此，上海静安法院认定57万违约金有其合理之处。

03 收益分成损失：虚拟道具分成、广告赞助分成

除去少数大主播，大多数游戏主播的收益构成较为简单：固定合作费+虚拟道具分成（打赏）+广告赞助分成（如直播玩赞助商指定游戏）

后两者收入，平台一般会按照一定比例予以抽成（常见为5成左右）。这些既是主播的收益，也属于平台的可得利益损失。【嗨氏案】中，嗨氏自认半年的收益在518万左右（平均每月收益86.3万元），而【他神案】中他神1个月的礼品收入仅为13.4万元，同样存在显著差异。

04 其他权益损失：直播视频的知识产权及相关收益

这一点在【他神案】的判决书中有所提及。游戏主播的直播视频大多基于游戏平台，并伴随主播一定程度的表演。对于游戏本身录制的视频，其著作权是属于玩家还是游戏公司存在一定争议，是否适用“类电作品”的保护也缺乏成熟判例指引。因此，此种收益虽然现实存在，但是否能够合法主张可能存在一定的争议。

不应被遗忘的是，【嗨氏案】与【他神案】中各方不同的诉讼策略、诉讼表现，对于案件走向产生了巨大的影响。

第一，缺席审判。【嗨氏案】中嗨氏缺席了一审庭审，在二审中才积极应诉、提出抗辩。但是二审法院对一审法院已经认定的事实通常不会做大幅调整。因此，即便主播真的有违约跳槽行为或平台有代主播“处理”的承诺，仍建议主播委托专业人士，通过积极应诉的方式将损失降至最低。若嗨氏在二审的抗辩理由在一审中能够提出，案件的走向可能大不一样。

第二，起诉金额。若仅从平台的角度出发，【他神案】中熊猫的起诉金额略显保守。若无其他考量因素，即便最终法院仍会调整违约金，但原告在起诉时也不建议主动对自己在合同中的合法权利做如此巨大的让步。在一些案件中，较高的诉讼请求也可能促使对方回到谈判桌前。

第三，证据准备。比较虎牙与熊猫的举证，可以明显看出虎牙一方的举证更为系统，准备也更加充分。无论是嗨氏造成的流量损失，还是嗨氏因跳槽后短期内获得的收益，虎牙均能够提供详实的证据佐证其主张。而熊猫可能是受到经营问题的影响，在证据准备方面则明显不足。

三、违约金条款究竟该如何拟定？

第一，固定违约金，且具有一定震慑性

综合案情，虎牙与熊猫的违约金条款存在一个共通点，即较高的固定金额违约金。该违约金虽然带有明显的惩罚性色彩，但是考虑到行业内挖角、抢人的行为屡见不鲜，仍具有一定的合理性。

第二，约定违约金的计算公式

此处建议学习虎牙的约定方式，即约定违约金计算公式，如约定已获得利益的倍数，或跳槽获益的倍数。建议将违约金计算公式与固定违约金组合使用，并以较高者为准，以更好地保证守约方的权利。

第三，明确定义损失的范围

《合同法》支持的是当事人签订合同时可以预见的损失，故此处建议同时采纳熊猫的约定方式，即明确定义损失的范围，包括并不限于推广费用、培训费用、粉丝流失的损失、预期可得利益的范围、替代人员成本等。同时，此类损失也可以包含律师费、调查费等为解决纠纷而产生的费用。

第四，违约情形的全覆盖

最后，建议在合同中将重大违约情形、一般违约情形、履行瑕疵情形尽可能的一一分类列明，为法院判断提供明确的依据。同时，此种约定方式也可在一定程度上减轻原告的举证责任。

四、在合同履行中，我们该保存什么？

第一，平台流量、粉丝的记录和存证：这一点可以结合第三点一并做统计，并针对那些接受平台大力推广、具有一定影响力的优质主播做专门的跟进记录统计，而对于较小的主播保持一定频率的更新即可。

第二，各类投入成本的及时确认：一方面可以在续签合同时通过条款加以确认，另一方面也可以保留相关的财物凭证。这类成本包括并不限于推广费用、培训费用、平台维护费用等。

第三，营销计划、培养计划和主播的沟通存证：部分平台会通过专门的经纪公司有计划地培养、营销部分优质主播。即便主播在该营销计划正式开始前便跳槽，平台为此支付的前期费用以及后续营销可得收益分

也应当属于平台的损失。但仍建议平台就此内容与主播进行沟通，以证明该损失是可预见的。

第四，平台品牌方签约内容的及时知会主播：同第三点类似，平台有时会安排部分主播与品牌方签署合作协议。若主播跳槽可能导致合同目的落空、平台无法实现预期利益。此时同样建议平台就此内容及时通知主播。

第五，平台方应按约履行，同时固定对方恶意违约的证据：如平台方正常支付合作费的记录，以及相对方的其他违约行为（如直播时长不足、续约后立即违约等），或者在跳槽后发布的对原先平台的不实陈述。

尾声：今年上半年，电竞直播领域又爆出斗鱼平台与主播韦朕（俗称“韦神”、“GodV”）就违约跳槽发生争议。案件一审由湖北高院审理（(2019)鄂民初32号），判决韦朕支付违约金8522万。目前本案一审判决并未上网，案件可能在上诉过程中，预计可能会出现最高院判决，我们也将对此持续保持关注。

作者：星瀚电竞法律研究中心 卫新、徐元昊