日前，上海市黄浦区市场监督管理局以虚假宣传为由，对某奶茶品牌雇人排队误导消费者、吸引加盟的行为作出重罚，引发社会广泛关注。于此同时，上海市市场监督管理局于2021年1月发布《关于开展不正当竞争专项整治行动的通知》，其中将网络购物、网络带货直播等领域中存在的刷单炒信、虚假宣传等行为列入重点打击对象。此外我们亦发现，实践中经营者因虚假宣传而遭行政处罚的案例众多，就此，我们对相关典型案例以及“刷单”类型行为所涉及的法律风险予以初步分析。
奶茶品牌雇人排队吸引加盟逾千万遭重罚
2020年12月中旬，一则关于上海“网红”奶茶店雇人排队的消息曝光于各大媒体。
针对该舆情，上海市黄浦区市场监督管理局开展调查并查明：
背景：上海某餐饮管理有限公司（以下称为“品牌方”）从事某奶茶品牌的自制饮品经营活动，除直营门店以外，当事人还通过招募品牌加盟商并提供开业指导、选址、制作奶茶的原材料、工具等服务。
违法行为：为制造店铺人气足、销量好的假象，从而诱导消费、吸引加盟，当事人组织开展了上述店铺的虚假排队刷单活动，具体违法行为如下：一是通过刷单领队雇佣群众演员假扮消费者进行排队消费；二是通过在门店收银系统中制造虚假的现金交易记录，虚构营业额，并拍摄成视频用于对外宣传。
涉及影响：自2020年11月14日起至2020年12月10日期间内，品牌方共向刷单领队支付群演费用130377元，其中群演人头费用92750元，点单费用为37627元；同时，通过门店收银系统制造虚假的现金交易记录金额合计为43万余元。此外，品牌方自2020年10月底开始招募品牌加盟商，至2020年12月中旬，共计签约加盟商、意向加盟商共128家，涉及加盟费、定金等签约金额共计1029万元。
基于上述调查结果，上海市黄浦区市场监督管理局认定上述情形构成经营者对其商品的销售状况作虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，并于2021年2月19日对品牌方作出行政处罚【沪市监黄处〔2021〕012020001846号】，其中黄浦区市场监督管理局综合全案情况，决定按从重情形对其予以处罚，罚款金额达90万元人民币。
就该案例，需要首先厘清何为“刷单炒信”？可以简单将其归纳为：通过不正当方式或技术手段，针对特定化需求，虚构线上或线下媒介的相关数据量，其欺骗、误导的对象不仅是消费者，亦涉及其他相关公众。
具体到本案中，即为有意洽谈合作的意向/潜在加盟商，品牌方为营造该奶茶品牌的虚假销售状况、扩大品牌影响力，以不正当手段虚构流量，间接挤占其他经营者的市场份额，紊乱正常交易秩序的同时也破坏了市场公平竞争机制。
在上述案件中，监管部门在调查过程中亦重点关注了相关虚假宣传行为对消费者以外第三方的权益、市场竞争秩序的负面影响，并以此作为确定处罚尺度的重要因素。另需注意的是，《上海市反不正当竞争条例》中亦将虚假宣传行为欺骗、误导的对象从消费者扩展到“其他相关公众”。结合最新的法规政策以及实践案例可以发现，监管部门在对疑似虚假宣传行为进行调查/评价时，相较于以往，更加关注其对于交易安全以及市场公平竞争秩序的负面影响。
瑞幸事件发生以后，国家市场监督管理总局对瑞幸咖啡（中国）有限公司 、瑞幸咖啡（ 北京）有限公司（以下合称为“瑞幸公司”）展开调查并查明：瑞幸公司在多家第三方公司帮助下，采用“个人及企业刷单造假”、“API企业客户交易造假”，虚增收入，通过开展虚假交易、伪造银行流水、建立虚假数据库、伪造卡券消费记录等手段，累计制作虚假咖啡卡券订单1.23亿单；同时，瑞幸公司与多家第三方公司开展虚假交易，通过虚构原材料采购、外卖配送业务，虚增劳务外包业务、虚构广告业务等方式虚增成本支出，平衡业绩利润数据，通过资金不断循环，实现营业收入大幅虚增，最终形成极具吸引力的虚假业绩，欺骗、误导消费者和相关公众。国家市场监督管理总局认定瑞幸公司的上述行为构成虚假宣传行为，并且社会影响恶劣，严重扰乱了市场竞争秩序，因而对其处以200万元人民币的顶格罚款。
综上，经营者在开展品牌宣传/业务推广的过程中，应当对上述趋势予以高度关注与合规应对。否则，当涉及政府调查时，经营者仅以其商业宣传行为未对特定消费者造成误解、未侵犯消费者权益为由进行抗辩，将难以获得执法机关/法院的认可。
浅析“刷单炒信”法律风险
结合近年来的商业实践及相关案例，除了前述典型案例中的排队刷单，“刷单炒信”行为亦可能以其他形式出现，例如：虚增某软件产品的下载/访问量以提高排名；虚构文章阅读量、转载量以获取广告位；虚构平台视频点击量；虚增电子商务店家好评量、商品交易成交量、信用度；虚构评价平台上店家好评、用户体验。
“刷单炒信”行为涉及主体则可能包括：目标平台（如适用，可能是电子商务平台、数据服务平台、餐饮服务平台、视频平台等）；商品/服务经营者（委托/受益方）；刷单平台、刷手、空包物流平台（承办方）等。其中，各方主体因参与行为与发挥作用存差异，可能涉及的法律风险亦有所差异。对此，我们结合相关行政及司法实践，就“刷单炒信”所涉及的相关法律风险予以进一步阐述：
不正当竞争法律风险：对于组织/委托实施刷单行为的经营者，虚假宣传是其需要面临的首要风险。如前文所述，由于此等刷单行为往往涉及范围较广的相关公众，故而对市场公平竞争秩序造成较为严重的负面影响。因此，其面临的法律风险和行政责任相较于传统意义上的虚假宣传而言更为严重。
企业商誉角度：一旦经营者被认定为构成虚假宣传，根据《反不正当竞争法》第26条等规定，相关违法事实将被记入企业信用记录，并通过企业信用信息公示系统等公开平台对外公示，将可能对企业后续经营、融资及涉入资本市场等事宜造成不利影响。
民事法律风险角度：一方面，如果刷单行为东窗事发，经营者可能因违反平台规则（如适用）而面临如流量降低、排名下降、违约赔偿等惩罚措施；另一方面，经营者与刷单平台（刷手）之间达成的关于“暗刷流量”的合意可能会被法院认定为违背公序良俗，因而相关的合同/协议亦归于无效，同时法院可能进一步认为，由于暗刷行为主观恶性较大，应避免纵容当事人通过非法行为获利，进而对双方当事人在合同履行过程中的获利予以收缴。
实际承接/经办刷单业务的相关主体
根据其实施手段，还可能被认定为非法侵入计算机信息系统、非法经营等情形，并因此涉及刑事法律责任。
因此，“刷单炒信”行为在给经营者造成流量红利假象的同时，更将引发多重法律风险，商业中各方主体应充分关注其所面临的相关风险及潜在法律责任，对宣传推广所涉及的合规问题予以充分重视。尤其是组织/委托实施宣传推广的企业，应以实质性标准开展合规审查，以避免在品牌效应、经济利益等层面上反受其害，或因此产生额外的法律责任。
结语：随着反不正当竞争监管趋于精细化与科学化，市场监督管理部门的监管方式更显多元，根据我们对2021年第一季度上海市反不正当竞争执法情况的观察发现，虚假宣传类案件中，网络/平台主动监测、线上投诉举报等已成为识别违法线索的重要来源。并且，“虚假宣传”类违法行为由于其易于监测、便于取证的特性，因而成为行政执法及处罚的热点。故此，企业应当对其宣传推广的合规性予以高度重视，并且根据其实际情况，充分关注包括但不限于网络与数据、反不正当竞争、食品、医疗广告等相关领域所涉及的合规义务与监管趋势。
作者：王晨光、黄璞虑
