5月28日，《中华人民共和国民法典》在第十三届全国人民代表大会第三次会议上审议通过。这是我国第一部以法典命名的法律，共7编1260条，渗透到个人生活、生产经营的方方面面，堪称“社会生活的百科全书”。
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出于融资目的或交易安排需要，企业间相互担保的情形十分常见。混合担保中，一旦某担保人向债权人先行承担了担保责任，债务人无法清偿的风险即转移至该担保人处。
尽管已履行担保责任的担保人仍可向债务人追偿，但此时债务人往往无力偿还债务；在此情形下，已履行担保责任的担保人只能损失自担吗？其可以向同一债权的其他担保人追偿以求分散风险吗？若可以追偿，各担保人之间的责任份额又该如何分担呢？本文将围绕以上问题展开讨论。
一、《九民纪要》颁布前，混合担保追偿权的理论争议及审判实务
《九民纪要》出台前，有关“混合担保人是否享有相互追偿权”的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十八条第一款规定：“……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，该条明确肯定了混合共同担保人间享有相互追偿的权利。但是，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条也规定“承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿”，但对于该担保人是否有权向其他担保人追偿的问题，则未予明确。
由此，学理上针对“混合共同担保人是否享有追偿权”的问题产生了分歧：持肯定说者认为，《物权法》第一百七十六条未做规定系属法律漏洞，应当适用《担保法司法解释》第三十八条的规定赋予混合担保人间相互追偿权；持否定说者认为，《物权法》后于《担保法司法解释》制定，其未作规定就是对《担保法司法解释》观点的否认，不应当再承认混合担保人间享有相互追偿的权利。
综观《九民纪要》前各地的司法裁判，绝大多数法院采纳的是“肯定说”观点。以“顾正康、十堰荣华东风汽车专营公司、钱云富与湖北汇城置业、十堰华泰龙投资发展有限公司追偿权纠纷案”为例，该案历经一审、二审和再审程序，三级法院均认可已承担担保责任的担保人对其他担保人享有追偿权。本案再审由最高院审理，其裁判说理认为“《担保法司法解释》明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当”。由此，最高院的裁判观点在全国范围内产生了广泛而深远的影响。
在此之后，虽然各地法院在“担保人的追偿范围”等具体问题上仍有分歧，但承认混合担保人间享有相互追偿权的观点已趋向一致，即在混合担保的当事人间没有约定追偿权的情形下，法院通常会依据《担保法司法解释》第三十八条的规定，认定承担担保责任的担保人有权向其他担保人进行追偿。
二、《九民纪要》颁布后，“追偿权”不再是主动递来的保护伞
《九民纪要》第五十六条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
至此，最高院对待混合担保中担保人之间的追偿问题，在观点上发生了根本转变。在混合担保人间没有事先约定追偿权的情形下，原本法院更倾向于主动适用《担保法司法解释》第三十八条的规定，认定担保人间享有相互追偿的权利；而《九民纪要》之后，除非担保人有明确约定，否则法院不再认定混合担保的担保人间可以相互追偿。
根据最高院民二庭编著的《理解与适用》一书，此次《九民纪要》改采“否定担保人间相互追偿”的观点，是重新考察了《物权法》的立法本意。全国人大法工委在《物权法释义》一书中认为，混合担保人间不能相互追偿，其主要理由有四：（1）在各担保人间没有共同担保意思的前提下，相互求偿缺乏法理依据；（2）担保人相互求偿后，仍要向终局责任人债务人求偿，程序上费时费力，不经济；（3）担保人在设定担保时，即应当明白自己面临的风险。为避免风险发生，担保人就应当慎重提供担保或对担保作出特别约定；（4）若允许担保人间相互求偿，其份额如何确定涉及十分复杂的计算，可操作性不强。《九民纪要》制定者认为，全国人大法工委的《物权法释义》虽在性质上是学理解释，但反映的是立法机关在该问题上的一贯意图，对此应予明确和采纳。
《九民纪要》出台后,各地法院的司法裁判亦随之调整。新近判决中，法院大多认为“《物权法》第一百七十六条未规定混合担保人间可以相互追偿，且《物权法》第一百七十八条规定‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’，故已承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的，缺乏法律依据”。因此，混合担保各担保人间未事先约定相互追偿的，法院不再主动适用“追偿权”来帮助已承担担保责任的担保人实现风险分担。
三、《民法典》颁布后，各共同担保形态下“相互追偿权”的立法动向
从当前商事交易的现实情况来看，司法实践对该问题审判口径的更改是十分合理且必要的。原因在于，混合担保的多个担保人通常是分别与债权人订立《担保合同》，各担保人加入担保的时间有先后，且彼此间信息不互通，甚至不知有其他担保人存在。鉴于此种情况，若强令担保人间相互追偿，则该追偿权因担保人间缺乏意思联络，并无法理基础。只有极少数情况下，债权人、债务人和各担保人三方会对担保事宜全程参与，就各项约定充分交换意见，保证信息互通有无。如此，认定担保人间相互追偿才能算是合情合理。因此，从担保实务角度考量，在无特约的情况下赋予担保人间相互追偿权并非必要。
结合《民法典》的规定，无论是共同保证、担保物权并存，还是混合担保，都没有明确担保人间享有相互追偿权的表述。可见，立法机关对于担保人间不能追偿的态度，极有可能就此延展至共同担保的各个形态中。但是针对相关问题的具体规定，还要等待后续颁布的司法解释的回应。根据《最高人民法院2020年度司法解释立项计划》，《关于审理担保纠纷案件适用法律若干问题的解释》的制定已提上日程，其中就有可能对各共同担保形态下担保人相互追偿权问题作出明确规定。
事实上，“混合担保”、“共同保证”或是“担保物权并存”的实务状况是十分接近的，各担保人先后为债务人提供担保，但并无中间人促成各担保人就某担保事项进行讨论，达成共同担保的合意。因此，立法机关在该问题上的立法意图会否进一步扩展至其他共同担保形态，有待日后观察。
四、混合担保人“意定追偿权”条款的设计
《九民纪要》和《民法典》后，法院原则上不再支持混合担保人间相互追偿的诉请，但是各担保人间事先明确约定享有相互追偿权的除外。这一规定，为担保人通过意定追偿权来分散担保责任风险留有余地。在担保人自身处于极易被要求先行承担担保责任的劣势地位，且有条件促成多方谈判，和其他担保人达成担保共识的前提下，约定混合共同担保人间的相互追偿权就显得尤为重要。
01 担保人内部责任份额的约定
混合担保人间约定享有相互追偿权只是迈出了分散担保风险的第一步。意定追偿权更为关键的一点是对于“担保人间追偿范围”的明确。各担保人在其相互关系中应按一定比例分担担保责任，是追偿权的逻辑前提。已承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的范围，仅限于其超额履行的部分。因此，担保人的追偿范围取决于各担保人在内部关系上的责任份额。
在《九民纪要》颁布前，担保人就各自担保责任份额无明确约定的，法院通常采取均担原则，认定各担保人间平均分担担保责任。学说理论上，除前述均担模式外，还有比例模式、折中模式和修正的均担模式等多种担保人内部责任分担方案。同一担保人，在不同模式下所应当承担的担保责任份额是不同的。
总体而言，均担模式和修正的均担模式在考虑到担保人担保责任范围的前提下，更强调各担保人间的公平分担；比例模式，更强调担保人间承担担保责任能力的差异，使得“能力更胜者”分担更多责任份额；折中模式，则将保证人与担保物权人予以区分，在保证人间适用均担标准，在担保人间适用比例标准。
笔者认为，关于“各担保人在内部关系上的责任份额分担”没有绝对的最佳方案，需得视混合担保的具体情形和担保人间协商情况确定，涉及各方利益的平衡与博弈。但是我们能做的，是提前就已知担保情况进行推演，筛选出有利方案，并在谈判中积极争取。
02 担保份额基数计算的几种特殊情况
“担保份额基数”指的是担保人内部关系中需承担担保责任份额的主体。在某些特殊情况下，“需承担担保责任份额的主体”与“民事主体”并非是一一对应的关系。笔者通过对相关司法判例的收集与整理，总结几种特殊情形如下：
一是混合共同担保人中，有担保人同时提供抵押和保证双重担保的。有的法院认为，该担保人具备双重担保身份，该双重担保均应作为计算担保份额的基数；也有法院认为，该担保人并不因此承担两倍的清偿义务，仅需负担一份内部份额责任。
二是混合共同担保人中，有担保人间存在夫妻关系并以夫妻共同财产作为担保的。有法院认为，该担保应当视为夫妻作为整体的对外担保，两人应当视为一个责任主体予以计算担保份额基数。
三是混合共同担保人中，有个体工商户及其经营者同时作为担保人的。法院认为，因个体工商户的责任主体系其经营者，故两者应作为一个责任主体予以计算担保份额基数。
有鉴于此，当混合担保遇到上述几种特殊情况时，笔者认为有必要在担保人间就“担保份额基数的计算”予以明确约定。尽管上述情形的处理在司法实践中仍存在争议，但出于尊重当事人意思自治的原则，担保人间事先有约定的，自应按照约定处理，从而避免担保人在实际追偿时发生争议。
结语
《九民纪要》的颁布，明确法院不再主动适用“追偿权”来帮助已承担担保责任的混合担保人实现风险分担。《民法典》的颁布，更有将此立法意图延展至其他共同担保形态的趋势。这就要求担保人在同意设立担保时，充分认识到担保所面临的风险，对于担保决定的做出更加谨慎。
相互追偿权条款的订立，是帮助混合担保人降低风险、减少损失的有力武器，担保人有必要利用好这一条款，以最大程度地维护自身权益。
作者：卫新、周徐乐
