本文作为“私募基金募集端的刑事法律分析”系列文章的最后一篇，将围绕私募基金募资金额的相关问题展开，主要分析了当私募基金的募集行为构成非法吸收公众存款罪时，如何准确界定犯罪金额的具体范围。 

募资金额认定的一般性原则 

非法吸收公众存款罪的犯罪金额，一般有集资金额、返还金额、利息金额和损失金额。具体而言，集资金额，指单位或个人与投资人签订的投资协议/基金合同上所记载的金额；返还金额，指单位或个人在非法吸收公众存款的违法行为存续期间，吸收投资人投资款后返还的资金数额；利息金额，指单位或个人向投资人支付或承诺的利息回报；损失金额，指单位或个人非法吸收存款后截止案件判决前，投资人实际损失的金额。[1] 

非法吸收公众存款罪的金额并非上述四个金额之一，而是其四者的复合体。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”也就是说，非法吸收公众存款的犯罪数额是行为人所吸收的资金全额，返还金额不影响犯罪数额的认定，但可作为量刑情节。非法吸收公众存款的犯罪数额不必然等同于集资金额，犯罪数额是行为人实际收取的金额数量，须与银行转账等相互印证，而非投资协议/基金合同中书面记载的金额，因为行为人与投资人约定实际支付投资款时，可能预先扣除利息、好处费等。 

募资金额认定的特殊情形 

资金的募集一般都是通过私募公司自有的销售团队进行销售。而在销售过程中，出于业绩压力、或者销售截止日期的考虑，销售人员会采取违规销售的行为。比如采取口口相传的公开方式，或对投资者采取宽松标准。此时对于募集而来的资金性质，需要明确予以界定。 

1. 同级销售人员

销售人员如若属于同级销售人员，每个人都有相同的销售权限。在合法募集的条件下，每个销售人员采取的销售方式可能都不尽相同，相互彼此间行为独立、责任独立。一些销售人员为了完成销售业绩，当采取非法销售手段募资时，可能会涉嫌非法吸收公众存款罪。但同级的合法销售人员不应对采用非法销售手段募集到的资金负责，不能“一把抓”地将合法销售人员也认定为非法吸收公众存款罪。 

2. 上下级销售人员

非法吸收公众存款是公开地、向社会不特定的人集资，与P2P业务模式不同的是，私募基金的发行与募资受行业监管，在募资对象上要求是合格投资者。私募基金构成非法吸收公众存款，是在募资环节突破合格投资者的要求，向合格投资者以外的人募资。一般而言，在P2P业务构成非法吸收公众存款的情形里，下级工作人员非法吸收公众存款的金额同时也应当认定成上级工作人员的犯罪金额。 

私募基金由于有合格投资者的强制性要求，如果上级销售人员对下级销售人员进行了业务培训，颁布了募资的操作指引，明令禁止不得向合格投资者以外的人募资，那么此时上级销售人员不应当对下级销售人员的非法吸收公众存款行为负责，其犯罪金额也不应当计入上级销售人员的犯罪金额；相反地，如若上级销售人员明知下级销售人员向非合格投资者募资，上级销售人员对此主观上放任、默许，客观上未采取任何制止措施，那么此时下级销售人员的犯罪金额同时应当计入上级销售人员的犯罪金额。 

3. 高管人员的募资金额

作为私募基金公司的高管，其对整个基金产品的销售方式、手段、对象应当做统筹性规划。在销售过程中，尽职地做到合理审慎义务。要对销售过程随时把控，对销售对象严格审查。高管对其未尽到合理审慎义务募集而来的资金承担责任，该资金应当纳入高管非法吸收公众存款罪的金额认定范围。

4. 行为人亲友出资金额的扣除问题

原则上，行为人亲友出资应当从行为人吸收金额中扣除，因为其对象特定，不满足非法吸收公众存款罪的“社会性”特征。但是仍要注意行为人宣传推介方式及行为人主观态度，如果行为人是以向社会公开宣传方式推介基金产品，或是向亲友推介产品时明知亲友对外向不特定对象吸收资金而予以放任的，那么向亲友吸收的资金不能从犯罪数额中扣除。其中亲友还需区分近亲属和其他亲友，近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先赔偿其他集资参与人的财产损失。 

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。” 

《上海市高院关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）也重申“通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。” 

5. 行为人自己出资金额的扣除问题

一般而言，即使是以公开方式向不特定对象宣传推介私募基金产品，行为人自身投入的金额不应计入犯罪金额，从吸收金额中予以扣除。从法益的侵害性、社会危害性或惩罚犯罪等角度分析，能够得出该结论。并且相关法律对此也有明确的规定。

6. 投资人重复投资金额的扣除问题

要区分投资人投资到期后是否取出兑现。如果投资人只是一次性投入，期间虽然有项目到期后，但是资金一直未作提取，本息自动滚动投入下一个项目，那么“只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。 

如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额”[2]；如果“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的，金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明”[3]。 

如今，私募基金已经被推向风口浪尖，私募基金募集阶段频繁地被爆出采取违规违法方式，所有人都陷入了恐慌、非理性的状态。社会上的这些负面情绪，可能会影响到私募入罪的判断。私募本无罪，有罪的只是躲在私募背后违法操作的人。对采取违规违法方式的募集行为，重拳出击，严惩不贷；对合规合法的私募，给予信心与力量，让其良性发展。总之，我们应正确的看待私募基金，对私募基金募资端的行为是否入罪保持理性的态度。唯有客观和理性，才是对私募市场最好的态度。

[1] 刘律：“非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定问题”，载《言法趣谈》公众号2019年3月12日。 

[2] 参见《上海市高院关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条。 

[3] 参见《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第12条。

作者：冒小建、李余