私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。[1]近几年，私募股权投资基金（本文的私募基金特指股权、其他类私募基金，不包括证券类私募基金）频频爆雷，私募基金募集端涉嫌非法集资犯罪的事件数次出现在大众的视野。 

笔者拟通过系列文章，从私募基金的募集行为出发，以募集端的几个特殊问题为落脚点，从刑事法律的角度剖析当前私募基金募集过程中的种种特有现象。具体包括私募基金募集端的现状和问题、私募基金与非法吸收公众存款罪以及“非法占有目的”之分析；私募基金募集端涉及的资金池、自融、拼单行为、大单行为等问题和私募基金募资金额的相关问题四部分。本篇文章先就第一部分进行分析。 

在私募基金爆雷之前，非法集资犯罪多出现在P2P领域。然而，私募基金和P2P还是存在巨大区别的。私募基金是直接金融的一种形式，作为金融供给侧结构性改革中的一环，为实体产业升级提供了中长期资金的重要保障；即使出现阶段性的行业乱象，监管的政策性态度也不会是“一棒子打死”，而是一方面把“私募基金作为重点领域风险防范化解”，另一方面“大力发展权益类基金……优化投资者合法权益保护的制度体系。”[2]  

但在爆发风险的P2P行业，可以说覆巢之下难有完卵。究其根本，P2P已经突破了中介性质，实质上开展的是融资借贷业务，成为了开展间接金融业务、没有吸储支付结算牌照的“银行”。私募基金受到行业规范的自律、行政执法的监管以及刑事法律的严控。私募基金募集行为究竟是违反行业自律规定、还是违反行政监管要求、甚至是触犯刑事法律底线，在某些情况下可能是模糊不清的。因此在分析私募基金刑事法律责任的时候，我们应该根据私募基金的基本特征，从刑事法律的基本原则和相关规定出发，最终评判私募基金募集行为是否构成犯罪，以及罪轻或罪重。 

私募基金募集端的现状与问题  

虽然我国私募基金的发展取得了重要的成绩，但由于私募行业发展历程短、法律规范建设滞后、监管力量不足等原因，近年来私募基金行业暴露出一些问题和风险。

私募基金在资金募集阶段暴露出违规募集资金的问题，采取一些违规手法募集资金。例如：（1）为了规避基金认购门槛，利用互联网平台将私募产品份额收益权拆分转让给非合格投资者，通过拼单进行基金代持，向非合格投资者募集，导致单只私募基金投资人数累计超过法律规定的特定数量；（2）误导性或虚假宣传、公开宣传推介、承诺保本保收益等违规募集行为。[3]  

第一起百亿级别的私募基金暴雷事件——阜兴案，就存在前述的种种违规行为，导致相关私募产品兑付逾期，波及投资者数量近万名。根据公众号“警民直通车上海”发布的《关于阜兴集团案件侦查工作进展的通报》，自2012年以来，阜兴集团在无盈利能力的情况下，通过关联企业担保、流动性支持等方式承诺固定收益，包装发行有限合伙类、债权类理财产品和私募基金产品，向社会不特定公众募集资金，募集款项大部分用于兑付到期产品本息、支付销售佣金、个人挥霍及操纵证券市场犯罪等。[4]  

同时，在“证监会通报2019年私募基金专项检查执法情况”中也指出，部分私募机构涉嫌非法集资等严重违法违规行为；部分私募机构开展募新还旧、期限错配的“资金池”业务，偏离私募基金本源；部分私募机构存在公开宣传推介、向非合格投资者募集、承诺保本保收益等违规募集行为。[5]  

上述这些募集方式违背了私募基金最本质的特征——“私募”，甚至有些行为已涉嫌非法集资犯罪，对私募基金市场秩序造成巨大冲击。特别是近两年，私募基金暴雷事件层出不穷；私募管理人、公司高管和有关业务人员被追究刑事责任，屡见不鲜。社会大众一想到私募基金，就联想到清盘、跑路，谈虎色变。从而，“私募基金=金融犯罪”就在人们的心中，留下了深深的烙印。在惶恐不安的私募市场中，我们更应该回归理性，清晰地认识到私募基金仅仅只是众多金融工具中的一种。金融工具，它们是中性的、中立的，所有导致恶的结果，都是由于人的道德风险。“天使或魔鬼”，这是人的选择，而非私募基金。我们要对私募基金有正确的认知，认识到其作为金融工具发挥的价值和作用，不能将私募基金“妖魔化”。唯有客观和理性，才能发现私募基金的问题，进而让私募基金回归正途。  

私募基金与非法吸收公众存款罪  

目前实务中私募基金多涉嫌非法集资犯罪，有人认为，私募基金的非法集资犯罪可细分为私募创新型非法集资犯罪和虚假私募型非法集资犯罪。[6]对于虚假私募型非法集资犯罪，与传统意义上的非法集资犯罪无本质差别，只是披上了金融产品的外衣，无异于“挂羊头卖狗肉”。而对于私募创新型非法集资犯罪，私募基金管理人一般都具有合法的形式要件——已经在中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）备案，在法律的规范下开展私募活动，但是由于募集或运作过程中出现违法行为有可能涉嫌非法集资犯罪。私募创新型非法集资犯罪的成因，更加值得分析与探讨，因为动态发展的私募市场中，每个登记备案的私募基金都可能因不当的募资行为涉嫌私募创新型非法集资犯罪。故而，“以私募之名，行非法集资之事”的虚假私募，不在本文的讨论范围之内。  

私募基金是国家鼓励和支持的金融投资方式，而非法吸收公众存款犯罪属于严重扰乱金融管理秩序的行为，两者有本质的区别。根据我国《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的规定，私募基金管理人应当在基金业协会登记备案；私募基金只能采用非公开的方式，向合格投资者募资，且合格投资者人数不能超过200人；并且私募基金募集完成后也应当在基金业协会登记备案。合法、合规的私募基金应当至少符合前述的法定条件。  

刑法理论界与实务界一般认为，构成非法吸收公众存款罪在客观不法层面应当符合“四性”，即非法性、公开性、社会性、利诱性。因为私募基金的募集行为具有特殊的规范要求，在认定私募创新型非法吸收公众存款罪的构成要件时，应当从募集对象、募集方式、募集手段等角度，结合私募基金的基本特征，对上述“四性”要件进行合理性审查，以厘清罪与非罪的界限。另外，还有观点认为，私募基金构成非法吸收公众存款罪，除了符合“四性”的要求，还同时要求私募基金的底层资产不能一一对标，形成了资金池。  

关于私募创新型非法吸收公众存款罪的“四性”，将在第二篇文章中详细论述。 

注： 

[1] 参见《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第二条。 

[2] 参见“中国证监会党委传达学习贯彻中央经济工作会议精神”，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201912/t20191213_367515.html 

[3] 中国人民银行金融稳定分析小组：“中国金融稳定报告（2019）”，第70页，中国金融出版社。 

[4] 参见“关于阜兴集团案件侦查工作进展的通报”，《警民直通车上海》公众号2019年3月22日。 

[5] 参见“证监会通报2019年私募基金专项检查执法情况”，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201911/t20191101_365369.html [6] 常秀娇、张志富：“私募基金与非法集资犯罪的法律边界”，载《南都学坛》2017年第4期。 

作者：冒小建、李余