上篇文章中我们讨论了私募基金募集端的现状与问题，并引出了非法吸收公众存款罪客观不法层面的“四性”，本篇将详细分析“非法性、公开性、社会性、利诱性”以及“非法占有的目的”。  

非法性  

非法性是指违反国家规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金或者借用合法经营的形式吸收资金。  

最新颁布的“两高一部高检会〔2019〕2号《意见》”对非法性的定义有新的调整，内容更加细致化。其中规定人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神，并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章，或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。  

公开性  

私募基金的核心特征是采用非公开方式推介。我国《证券投资基金法》第九十一条规定，非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《暂行办法》十四条也同时规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。  

非法吸收公众存款罪中，行为人就是采取公开方式宣传推介，吸取资金。而私募主要通过非公开方式面向少数且合格的机构投资者或个人募资，且禁止利用任何大众传媒做广告公开宣传推介，一般是采取基金管理人与合格投资者私下协商募资的方式。  

资金募集方式是否公开是合法的私募和非法吸收公众存款的根本区别之一。结合目前实践中发生的案例，私募被认定成公开宣传推介常见的方式有以下两种。  

1. 口口相传的宣传方式  

“口口相传”是使用人对人直接传播、推介的方法，多层级、多范围的人与人之间相互推介基金产品，一般可以认定为公开宣传推介。  

2.变相的公开路演

路演，是私募募资常采用的一种宣传推介方式，但是路演应当规避“公开性”，遵守两条红线：一是在路演的宣传过程中只能介绍“过往的”私募产品，禁止推介“准备募集”的私募产品；二是要满足两个特定条件，即在特定的场所内针对特定的投资人进行宣传推介。  

值得注意的是，目前实践中出现一种募集行为——先发展成会员，继而在会员中选取特定的投资者。该募资行为是否具有公开性？  

笔者认为，只要私募管理人采取了严格的筛选机制，前述行为不应当认定成公开募资。严格的筛选机制应当做到：第一，从会员中选取的推介对象应当符合私募合格投资者的要求；第二，会员虽不必满足私募的合格投资者，但也应当具备某些条件，例如具有投资经验；第三，禁止以介绍待募资的私募产品为目的发展会员。如此，以会员发展投资者的募集行为，本质上还是一种以特定方式、在特定范围、向特定对象非公开募集的行为。  

社会性 

社会性是指面向社会公众募资，社会公众指不特定的多数人。私募的对象必须是合格投资者，即具备相应风险识别能力和风险承担能力的投资者。  

1. 合格投资者  

《暂行办法》第十一条至十三条，对私募基金投资者资格做了明确规定，除养老基金、慈善基金等法定合格投资者外，投资者是需具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。  

从中可以看出，私募合格投资者立法的基本逻辑是：合格投资者的定义予以客观化，把专业机构和达到一定财富标准的投资者视为具备风险识别能力和风险承担能力；但同时采取了极为严格的财富标准。一方面，规定了单笔最低投资金额；另一方面，资产标准限定为金融资产。我国居民拥有的资产主要部分为房产等固定资产，但是房产并不属于金融资产的范围。如此就将拥有多套房产的、具备较高财力的投资者排除在私募基金投资之外。[1]  

私募类的非法吸收公众存款犯罪，募资对象的标准恰恰与合法私募的相反，更加倾向于针对投资经验少、自我保护能力差的投资者，利用他们对私募基金的认知盲区和急于获利的心理进行非法募资，并且往往不设立最低投资门槛，无论数万元还是数百万元，都可以投资私募产品。  

3.合格投资者的人数  

《暂行办法》同时也限定了合格投资者的人数：  

有限责任公司型 投资者人数上限：50人

股份有限公司型 投资者人数上限：200人

有限合伙型 投资者人数上限：50人

契约型 投资者人数上限：200人

如果募资人数超过上述上限，就有可能构成非法吸收公众存款犯罪。同时需要注意的是，投资人数的计算采用穿透核查制度，通过合伙企业、契约等形式汇集多数投资者直接或间接投资私募基金的，要穿透核查，合并计算投资者的人数。私募类的非法吸收公众存款犯罪往往涉及人数众多，远远超过了200人的限制。 

实践中，私募产品往往采取各种方式突破投资人数的限制。目前多发的两种方式包括： 

第一，多层次的嵌套有限合伙。有限合伙型私募中，一般设立1个GP（“普通合伙”），49个LP（“有限合伙”）。为了突破人数限制，采取多层次嵌套的方式，形成“宝塔式”的有限合伙。  

第二，同质化项目的拆分。例如，私募基金准备募集发行10亿的产品，为突破人数限制，将10亿产品拆分成同质化的10个1亿的产品，并以10个产品分别发行募资。 

仅仅只是违反自律规定或行政规定的违规行为，不应当然地定性为刑法上的“社会性”，两者之间应当有一定的界限。在2019年12月23日更新发布的《私募投资基金备案须知》中虽然对“穿透核查投资者”规则有进一步的明确，[2]但如果私募基金突破人数限制的投资者，仍然符合合格投资者的要求，那就不应当将这种行为定性为刑法上的“社会性”。同理，假如私募基金因投资者人数超过而构成非法吸收公众存款罪，那么在认定犯罪金额时，也应当将从合格投资者手中募集的资金从犯罪金额中予以剔除，不作为非法吸收公众存款罪的犯罪金额处理。 

利诱性 

利诱性是指集资者向投资者承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报。私募基金投资本质上为风险投资，未来的收益具有不确定性，投资人按照私募基金持有份额享受投资收益，而非固定收益。募集机构及其从业人员不能以任何方式约定保底条款。私募类的非法吸收存款犯罪，均涉及对收益做出承诺与保证，主要方式是按照固定利率标准支付利息，到期还本。是否以承诺收益的方式募资是判断私募利诱性的基本标准。

私募基金必须同时符合“非法性、公开性、社会性、利诱性”四个特征，才可能构成非法吸收公众存款罪，这也是评判私募是否构成非法集资类犯罪的基本逻辑。  

与私募相关的非法集资类犯罪除了非法吸收公众存款罪，还有集资诈骗罪。两者联系紧密又相互区别，实行行为均系非法集资行为，是否“以非法占有为目的”则系两罪的本质区别所在，下面笔者将就此区别作具体评析。  

非法占有目的

我国多个司法解释均强调，金融诈骗罪的关键之处在于行为人主观上是否具有非法占有目的。  

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)总结了肯定非法占有目的的七种情形：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”  

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)第四条则规定了八种情形：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”  

2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条规定，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。  

总结上述规定，私募基金中“非法占有的目的”可从以下两个方面认定：第一，以骗取资金为目的，发行私募产品，募集资金的；第二，逃避返还资金的，包括主观不愿返还，如肆意挥霍资金，卷款潜逃，也包括主动陷入客观不能返还，如将集资款用于犯罪活动，销毁账目逃避返还资金等。  

以骗取资金为目的设立私募基金的行为，无异于披上私募的外衣，行集资诈骗之事，此种简单的行为模型本文不作讨论。私募基金中具有非法占有目的主要表现为逃避返还资金，即未按照《基金合同》等约定的用途使用募集资金，将募集的资金挪作他用，用于个人消费、挥霍，赌博等违法犯罪活动，以达到排除投资者占有资金的意思。 

总之，认定行为人是否具有非法占有目的，可以围绕募资项目真实性、资金去向、归还态度、归还能力等事实、证据，结合行为人募资后的事后行为进行综合判断。随着我国私募行业的发展，在募资过程中，出现一些特殊的新情形，该如何评判，是否构成非法吸收公众存款犯罪或集资诈骗罪，这值得每一位司法者谨慎对待。 

下一篇文章中，笔者将对私募基金募集端涉刑的几个特殊问题，如资金池业务、自融业务、“拼单”等进行评析。  

[1] 陈颖健：“私募基金合格投资者制度研究”，载《证券市场导报》2018年第10期。 

[2]《私募投资基金备案须知（2019年12月23日版）》第一条第（六）项规定，“以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。”

作者：冒小建、李余