事前的企业刑事合规是三个阶段中最前沿也是最重要的内容，只有事先为企业打下一个稳健的根基，企业才能有长久的生命力和竞争力来满足其茁壮生长和快速发展的内在需要。

目前各种创新的商业模式层出不穷，企业想要在市场竞争中独树一帜，就往往很容易踏入了违法犯罪的误区。很多企业家会误以为只要其创新的商业模式按照刑法条文针对各犯罪行为构成要件的具体规定从形式上进行相应的规避，就能够成为人们交口称赞、引起跟风模仿的“高大上”的经营模式。然而实际上当这个项目真正落到实处、投入经营，就变成了以形式上的合法来掩盖实质的非法目的的违法犯罪行为，如“套路贷”的实质就是一个披着民间借贷外衣行诈骗之实的骗局。

因此，如何帮助一个企业做好事前的刑事合规，关键在于如何从刑法上甄别这个企业的主要商业模式和主营产品是否具有合法性，以及如何从根本上去切割企业的刑事风险责任。

企业商业模式的规划

当企业提出一个商业模式的规划蓝图时，仅仅从民法的视角完成合法性审查是不足以规避企业未来可能面临的刑事风险的。只有从刑法上对商业模式进行深度分析，揭开掩盖其实质的面纱，才能使企业的经营和现行法律达到更深层次的结合。

比如平安普惠开创的“小贷+担保”助贷模式，就有涉嫌套路贷的经济犯罪风险。

平安普惠融资担保有限公司和深圳平安普惠小额贷款有限公司同属于平安普惠企业管理有限公司旗下，其商业模式主要为借款人先向平安普惠小贷公司借贷，缴纳相关的服务费和利息，再按要求向平安普惠担保公司申请担保，并缴纳高额的服务费和担保费等。而当借款人难以偿还借款时，平安普惠担保公司便代其清偿债务，然后向借款人提起民事诉讼。

乍一看，借款人与平安普惠小贷公司签订的《借款合同》以及与平安普惠担保公司的签订《担保合同》都系出于各方当事人的真实意思表示，理应合法有效，对各方当事人均有约束力。借款人因还不上贷款而被担保公司告上法庭，也乃天经地义之事。

然而，细究这种商业模式，不难发现其与套路贷常见犯罪手法的契合性之高。平安普惠小贷公司和平安普惠担保公司之间具有关联性，可能被视为同一放贷主体；事先直接在本金中扣除前期担保服务费，又另外收取担保费、管理费以试图规避法律对借贷利息的严格监管，但实际上各种费用和利息相加早已轻易超过年利率36%的红线。

平安普惠的“小贷+担保”助贷模式，利用各种手段逐渐收回资金的虚假给付事实，恶意垒高借款金额的手法，借助诉讼手段向借款人索取债务，已经触碰到了刑法的高压线。据此，徐州市中级人民法院认为平安普惠担保公司和平安普惠小贷公司通过设立关联公司的方式大量放贷，以达到获取不法利益的目的，涉嫌经济犯罪，驳回了平安普惠担保的起诉，并移送公安机关处理[1]。

同样地，期货配资也有涉嫌经济犯罪的风险。

根据《九民纪要》，期货配资是指一些期货配资公司利用互联网信息技术的二级分仓功能，通过在监管体系之外搭建起的融资业务平台，将用资人和券商营业部三方连接起来，将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人以赚取利息收入的行为。

从民法上看，期货配资公司与用资人之间本质上是一种正常的借贷关系，只要期货配资合同不违背双方真实意思表示且无其他形式、效力上的瑕疵，在期货不属于《证券法》规制范围、《九民纪要》也没有明确禁止期货配资合同的情况下，期货配资本身并不具有违法性。

但当期货配资公司为了确保其资金安全，利用计算机软件的二级分仓功能，将一个“母账户”拆分为无数个二级“子账户”，通过出借“子账户”给用资人进行期货交易，满足其赚取用资利息或直接共享用资人的期货交易收益的目的，实际上就扰乱了期货交易的正常市场秩序，增加了金融风险隐患，使得国家对期货的监管制度沦为虚设。

为此，我国《刑法》第二百二十五条第三款将未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为定性为非法经营罪。换句话说，在没有取得相关证券业务经营资质的情况下，期货配资公司为用资人提供配资资金和交易“子账户”，帮助用资人绕开正规的期货经营机构而参与到期货交易之中，客观上从一般的借贷行为变成了从事期货业务的经营行为，具有严重损害金融安全秩序的社会危害性，足以构成非法经营罪。

刑法具有一定的独立性，民事上的合法并不意味着刑事上的合法。一直游走在刑法监管的灰色地带的边缘上，就如同带着镣铐跳舞，始终会使企业面临着巨大且未知的刑事法律风险，时刻承受着不知何时就会被拉入违法犯罪的深渊之中的恐惧。

为了从根本上消除这种不安定感，必须掀开民事合法的面纱，全面地、详细地对商业模式进行刑法上的剖析，嗅到其五花八门的包装背后可能存在却难以显露的刑事风险。仅仅是在形式上纠正一眼就能看穿的刑事违法性问题是不足够的，更多的是要以实质内容为出发点，在诊断和识别出现存的、甚至是未来可能面临的刑事风险的基础上，远离灰色地带，打造具有更深远意义的刑事合法性的商业模式，助力企业稳健起步、持续发展。

企业经营产品的审查

对于并非在商业模式上寻求创新的企业，刑事合规的重点就落在了对企业经营产品的合法性审查上，其中以非法经营罪及其他相关的非法买卖、销售类型罪名为主。

1、非法经营罪

我国《刑法》第二百二十五条共列举了四种扰乱市场秩序的行为，第一项和第二项规定都明确涉及到了关于企业经营产品的刑法规制问题，而第四项兜底条款还通过相关司法解释的规定扩大了非法经营罪的打击范围：

一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品和其他限制买卖的物品。专营、专卖的物品是指法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的物品，如烟草制品和食盐等。而限制买卖的物品则是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。值得注意的是，该罪的前置性法律依据有且仅有法律和行政法规，其他诸如国务院发布的决定、地方性法规、部门规章等规范性法律文件所规定的专营、专卖和限制买卖的物品均不属于刑法规制的范畴。如《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》将化肥、农药、农膜三类物品列为专营、专卖物品，但这并不意味着未经许可经营上述三类物品就构成非法经营罪，直到行政法规《农药管理条例》的出台，农药才被纳入非法经营罪的保护范围内。

二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。进出口许可证是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件；进出口原产地证明是从事进出口经营活动中，由法律规定的，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件。而其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件则是许可经营专营、专卖和限制买卖的物品的文件，如烟草专卖经营许可证等。

三是通过司法解释将销售彩票、非法出版物等行为定性为非法经营。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将销售彩票以非法经营罪定罪处罚，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也明确规定非法买卖其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物构成非法经营。

2、其他刑法禁止买卖、经营的物品

除了非法经营罪，对于刑法其他条文所严禁买卖、经营的其他物品，企业更应当进行全面而详细的合法性审查，以识别和规避承担刑事责任的风险。具有严重社会危害性的枪支、毒品、淫秽物品等自不必说，企业以此为主营产品，容易构成非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪和贩卖淫秽物品牟利罪。除此之外，还需要着重注意以下几类物品的刑事合法性审查： 

一是损害国家机关及其工作人员和军人的管理秩序和信誉的物品。如贩卖国家机关的或武装部队公文、证件、印章，容易构成买卖国家机关公文、证件、印章罪和买卖武装部队公文、证件、印章罪。还有一些服装店为了满足某些特殊的消费需要，如物业公司为保安购买警服以增加威慑力的需求、角色扮演的群体为了扮演警察或武警角色的需求，进而销售人民警察制式服装和武装部队制式服装的，可能会面临涉嫌非法买卖警用装备犯罪和非法买卖武装部队制式服装犯罪的风险。

二是侵犯知识产权的物品。主要销售各种大热影视作品官方周边产品的企业尤其需要注意产品是否已经获得商标所有权人的授权的问题，以避免被像迪士尼这样有名的“版权狂魔”相关民事责任以及承担构成销售假冒注册商标的商品罪的风险。另外，企业若明知是侵犯他人著作权的文字作品、图书、音乐、电影、电视、录像作品、美术作品、计算机软件及其他作品的复制品而进行销售的，容易构成销售侵权复制品罪。

三是不符合国家、行业标准的物品。即刑法第三章第一节生产销售伪劣商品罪所包含的不符合国家普通产品标准的商品、不符合食品安全标准的食品、不符合卫生标准的化妆品、不符合医疗行业标准的医用器械、医用卫生材料等。在新冠疫情仍然不容忽视的今天，以医用口罩作为主要经营产品的企业更应当注重其所销售的口罩是否符合保障人体健康的国家标准、行业标准的审查问题，否则容易以销售不符合标准的医用器材罪追究刑事责任。

企业管理架构的搭建

除了对企业的主要商业模式、经营产品进行规划和审查，如何搭建一个合理的管理架构以方便企业进行风险责任的切割也是事前进行刑事合规的重点内容。亦即一个设立企业之前，如何与母公司或子公司之间、与总公司或分公司之间、甚至是与企业内部的内设机构、部门之间成功切割刑事风险和责任的问题。

1、子公司、分公司法律责任不同

一方面，依据我国《公司法》第十四条，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。尽管子公司的经营活动间接地为母公司所控制，对母公司有一定的从属性，但子公司有着自己独立的法律人格，可以独立地以自己的名义从事经营，并以自己的财产独立承担刑事责任。因此，当子公司涉嫌违法犯罪时，只要母公司自身构建了行之有效的刑事合规自我管理体系，并在设立子公司之时帮助其搭建起同样的刑事合规管理制度，也没有利用对子公司的间接控制而使子公司产生犯罪故意或者收受子公司的违法所得，就能够与子公司之间完全切割风险责任，不会被子公司犯罪的风波影响其正常的经营活动。反之，当母公司身陷犯罪泥沼时，只要子公司严格遵循自身刑事合规体系的标准和要求，没有听从母公司的命令或指使并参与到母公司的犯罪活动之中，就能够置身事外，不必受到连坐。

另一方面，分公司和内设机构、部门的情况则与子公司有所不同。虽然《公司法》规定分公司不具有法人资格，但《民法典》第七十四条却又在一定程度上赋予了分支机构以其所管理的财产承担民事责任的能力。那么，当分公司单独实施犯罪行为，总公司是否应当承担相应的刑事责任？更甚者，当企业内部的机构、部门擅自触碰到刑法的底线时，企业又是否应当为内部机构和部门的犯罪行为付出沉重的代价呢？ 

2、规避风险的关键在于将公司意志与员工意志隔离

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出分支机构和内设机构、部门肯定了能够作为单位犯罪主体通过内部的决策程序形成自身的犯罪故意的可能性，为企业与分公司和内设机构、部门的刑事责任分割和犯罪意志的剥离提供了一定的依据。

企业所追求的是利益与合规之间的平衡以达到长期、可持续的发展，而其下属的分支机构和内设机构、部门的员工所寻求的却是短期内绩效的最大化，二者之间的冲突就在于是否能够尊重、理解并自觉遵守企业的刑事合规文化和管理制度。

在企业构建了刑事合规体系并付诸实践的基础上，如果员工为了完成个人的绩效而利用企业的名义去实施犯罪行为，此时员工个人的意志与企业的意志就发生了偏离。企业在尽到了对员工进行刑事合规的培训、监管的职责之后，就不应当为员工或下属分支机构和内设机构、部门的犯罪行为承担如此严苛的刑事责任。正如“雀巢案”中，雀巢公司通过建立起行之有效的刑事合规制度，在其员工为抢占市场份额而实施非法获取公民个人信息的犯罪行为后，能够及时提供雀巢公司的政策、员工行为规范、承诺保证函等证据，成功地将企业的意志和其犯罪员工的个人意志进行切割。

为了消除这种冲突，使企业和员工的步伐能够保持一致，企业在设立之时就应当从总体布局上为企业和员工之间的刑事风险责任承担进行切割预留出足够的空间，对员工手册以及员工培训机制进行宏观上的设计和规划，营造刑事合规的企业文化和氛围，以培养员工自觉主动地履行刑事合规义务的习惯。

结语

刑事合规制度体系不是一天就能建成的，越早将刑事合规纳入企业的规划蓝图内，才能让刑事合规更轻易地融入到企业日常的管理运营之中，才能充分发挥其帮助企业识别、预防和应对刑事风险的机能。

[1] 平安普惠融资担保有限公司与刘影追偿权纠纷二审民事裁定书案号：（2019）苏03民终6469号。

作者：冒小建律师