根据《上市公司收购管理办法》之规定，一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在实践中，签署《一致行动协议》已成为拟上市企业或已上市企业股东为增强控制权的惯常操作，而在非上市企业股权相对分散情况下，实际控制人也会通过与其他股东签署《一致行动协议》的方式确定其对公司的控制权。

然而，由于商业的复杂多变性，实践中作出一致行动承诺的一方亦可能违反其承诺，那么在这种情况下，守约一方又是否有救济途径？本文旨在引用法院相关裁判观点[1]，针对一致行动人违约的常见情形进行探讨，希望能为非上市企业实际控制人签署一致行动协议提出相应建议。

情形一：作为一致行动人的一方违反承诺进行表决，是否可以要求公司强制归票或撤销不一致的决议？

案例一：在张某某、周某某与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷一案[2]中，华电公司及其第一大股东、法定代表人胡某与张某某于2009年签订《股份认购协议》与《期权授予协议》，约定由华电公司向张某某定向增发股权，在华电公司股份上市交易前，张某某承诺其所持华电公司股份的投票与胡某保持一致。前述协议约定的事项在华电公司董事会上商议并形成了董事会决议。2015年，华电公司召开股东大会，就增资扩股等议案进行了投票表决。在该次股东大会中，华电公司基于此前胡某与张某某签订的协议之约定，将张某某所投反对票统计为同意票，并形成了股东会决议。后张某某、周某某诉至法院，要求撤销前述股东会决议。

法院认为，从《股份认购协议》及《期权授予协议》的签订情况来看，两份协议中张某某均自愿承诺和保证在华电公司股份上市之前，张某某所持股份之投票与大股东胡某保持一致。该条款的目的是确保双方行动的合意性，其重复出现在两份协议中，恰恰体现了上述条款系双方平等、自愿协商后作出的安排。作为完全民事行为能力人，双方均应能预料该条款生效后所产生的后果。两份协议上均有张某某、胡某本人的签字确认和华电公司的盖章确认，且上述条款并不违反法律法规的禁止性规定，并经董事会决议通过，未损害公司及其他股东的合法权益，内容应为合法有效。

因两份协议已明确了张某某与胡某行动的合意性，在胡某对股东大会的各项议案均投同意票情况下，张某某投反对票系对其自身作出的承诺的违反，华电公司股东大会将张某某所投反对票统计为同意票符合当时约定。因股东会决议的形成获得了股权表决权的78.1595%的支持，符合公司章程约定和法律规定，故对于张某某、周某某要求撤销股东会决议的请求不予支持。 

案例二：在郭某宽与重庆凯歌电子股份有限公司公司决议撤销纠纷一案[3]中，郭某某与第三人郭某莎、古某菊、古某国于2015年签订了《一致行动协议》，约定各方就有关公司经营发展的重大事项向股东大会、董事会提出议案或行使表决权时，均应保持一致。2019年，第三人郭某莎、古某菊及古某国授权代表召开董事会，并作出了《重新选举董事长议案》及《改聘总经理议案》，解除了郭某宽董事长职务及总经理职务。后郭某宽诉至法院，要求撤销前述董事会决议。

法院认为，第三人召集董事会的时间及通知方式符合章程规定，虽未通知监事列席董事会对董事会的召集程度有轻微瑕疵，但对董事会决议不会产生实质影响。关于郭某宽主张第三人违反《一致行动协议》的约定在未就表决事项达成一致前投票表决，双方在《一致行动协议》中未约定解决“异议”的方式，因此不能因郭某宽不认可提议而直接否定第三人作为董事行使表决权的效力，并且本案审查的应当为决议是否违反法律、行政法规或者公司章程规定，第三人对《一致行动协议》的违反，承担的应当为对《一致行动协议》守约方的违约责任。故不予支持。 

简评：从上述案例可以发现，在《一致行动协议》经公司盖章并经董事会决议通过的情况下，法院倾向于认为，该协议未损害公司及其他股东的合法权益，作为一致行动人的股东在股东大会表决时违反《一致行动协议》的，股东大会可以直接根据《一致行动协议》的安排记票。但在《一致行动协议》仅由数名股东签署的情况下（事实上很多非上市公司的实际控制人与部分股东签署《一致行动协议》时确实也按照如此操作），根据合同相对性原则，公司不受该等协议的约束，亦无义务根据该等协议约定归票，法院也不会直接认定该等归票权。而且事实上，一致行动的目的通常是在股东（大）会上投票表决时按照一致的意见进行投票，投票表决后即刻统计并形成决议，在决议有效的情况下存在客观上违约但事实上无法强制履行的可能，法院亦倾向于认为由违约方承担违反《一致行动协议》的违约责任。

虽目前无更多的司法案例支持，《一致行动协议》通过股东会决议/董事会决议后，是否具备给予公司直接归票的权力，或者是否具备类似于公司章程补充约定的效力，从而赋予股东会/董事会可以根据一致行动协议纠正投票结果，而非事后依据协议追究违约责任，但我们建议，（1）在签订《一致行动协议》时，增加公司作为缔约主体，并促使《一致行动协议》经由公司股东会或股东大会表决通过；（2）对于一致行动的股东违反约定，增加公司作出决议时统计票数的具体操作规定。如此，在一致行动承诺方违约时，直接根据协议安排归票或撤销决议才更具合理性。

情形二：作为一致行动人的一方要求解除一致行动协议，守约方是否可以主张继续履行？

案例：在穆某某、宋某等与冯某某合同纠纷一案[4]中，穆某某、宋某与冯某某于2015年签订了《一致行动协议》，约定三方作为艾博管理的自然人股东且通过艾博管理间接持有艾博健康公司股权，并承诺在作为公司股东行使提案权或表决权时均采取相同意思表示。在2018年艾博健康审议《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》时，冯某某投票同意该议案，穆某某、宋某不同意该议案，而最终议案获得通过。后冯某某发函要求解除《一致行动协议》，穆某某、宋某诉至法院，要求冯某某继续履行协议。

法院认为，各方签署的《一致行动协议》，是各方真实意思表示，在当事人之间具有一定的约束力，在协商一致的情况下，应当采取一致行动。《一致行动协议》是建立在各方相互信任的基础之上，但作为协议中的“一致行动人”，对一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。“一致行动人”不能一致行动，协议就失去应有的价值。既然是协议，应当允许“协议”当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失。综上，穆某某、宋某的诉请在法律上或者事实上不能履行，也不适用强制履行，因此不予支持。 

简评：从上述案例可以发现，目前司法实践倾向于认为，《一致行动协议》以合同当事人之间的互相信任为基础，在一方主张解除合同的情况下，已失去了其存在的基础、并已无法实现合同目的，故不适用继续履行，但守约一方可要求违约一方承担违约责任。如果《一致行动协议》中约定了违约金，则理应依照约定支付违约金；如因违反《一致行动协议》造成损失的，也可向违约方主张损失赔偿。但也有观点认为，如果认定《一致行动协议》的当事人可以主张单方解除合同，将损害签订《一致行动协议》的最初目的，无法保证公司管理经营中高效决策，亦无法保证公司治理机构整体相对稳定的初衷。即使要求提议解除方赔偿损失，违约损失通常也难以量化计算数额。

鉴于《民法典》第五百八十条对于“非金钱债务履行不能”的最新规定，我们认为，要求《一致行动协议》的违约方继续履行，属于“债务的·标的不适于强制履行”。而基于一致行动协议的根本目的，一方如果不愿意履行，且无法强制，我们认为该协议的目的已经无法实现，法院可以根据当事人的请求终止双方的权利义务，但是不影响违约责任的承担。我们建议，（1）在签订《一致行动协议》时，在协议中约定通过公司、股东会、董事会等主体的配合，来执行的具有可操作性的违约责任救济方案。（2）限制协议主体适用任意解除权，减少协议一方可能随意解除而导致一致行动关系不稳定的风险，并约定具体、高额的违约金或多层次的违约赔偿的计算方式。（3）在《一致行动协议》中设置合同终止的结算清理条款，避免违约方适用《民法典》第五百八十条请求终止履行时，缺乏相应的追责机制。

小结：综上所述，《一致行动协议》可以集中表决权，进而达到巩固公司控制权的目的，但因其本质上是协议各方对于一致行动的相互承诺，对当事人的约束力相对较弱。我们建议，在签订《一致行动协议》时应明确一致行动的具体范围、意见分歧的解决方式及违约责任、结算清理等核心条款，建立合理有效的退出机制及擅自解除协议或无故不履行协议的违约责任，并通过公司权力机构决策程序或写入公司章程，使得强制履行《一致行动协议》在某种程度上具备可能性，从而保障、救济守约方的合法权益。

[1] 因可检索到案例数量有限，仅列举部分裁判观点供参考。

[2] 案号：（2016）赣05民终12号。

[3] 案号：（2020）渝0153民初396号。

[4] 案号：（2018）浙0106民初3961号。

作者：卫新、史梦吉