当公司处理不正当的关联交易时，往往会发现，处理直接责任人容易，处理关联交易遗留的合同却很难，企业如果拒绝履行，相对方很可能要求企业承担违约责任。此时，企业会希望能直接否认合同效力，但这在实践中困境颇多，那么，企业该如何挽回损失？在应用《公司法》第21条起诉赔偿时有哪些注意事项？本文将一一分析。

否认的合同效力的困境

员工通过不正当关联交易损害企业利益的行为可能构成犯罪，同时也可能触犯《公司法》规定。在司法实践中，法院通常认为合同效力问题需要依据《合同法》规定来判断。

尽管《民法总则》与《合同法》项下存在诸多影响合同效力的规定，但在实践中，我们会遇到种种阻碍。比如，如果企业主张员工与关联交易的相对方为“恶意串通”，会发现证明要求太高，须达到“排除合理怀疑”的证明标准[1]，企业也经常因证明不足而败诉。

而企业如果主张合同“违反法律、行政法规”，常用到《公司法》第21条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”各地高院对于本条是否属于“效力性强制规定”观点不一，对企业而言，合同效力的案件结果将存在高不确定性。

如果无法否定合同效力，企业还有什么救济方案来挽回损失？笔者认为，企业可选择依据《公司法》第21条提起诉讼，请求责任人赔偿损失。但本条的适用也有很多难点，企业需要在日常经营中注意内控合规，采取一定的管理措施，以便将来起诉时能够顺利举证等。

适用《公司法》第21条的注意事项

01 确保被告适格

根据《公司法》第21条，适格的被告为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员。其中《公司法》中的“高管”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

此时，企业便会遇到第一个难点，涉案员工不具有上述身份怎么办？能否依据21条起诉？

虽然实践中涉及董监高不正当关联交易的案例较多，但是该规定显然不能囊括全部情形，比如企业在采购、招标等岗位上拥有一定决策权的中基层员工同样可能涉嫌类似案件，其造成的影响及损失并不比“高管”造成的小，企业能否将这些人也纳入“适格被告”的范畴？

这一问题的关键在于法院对“高管”概念如何界定：有的法院严格按照《公司法》规定，认为凡在法律列明之外的人员（如销售负责人等），均不属于“高管”，即不能成为案件被告，如(2018)云01民初1542号、(2020)豫13民终760号两案。而公司章程中通常不会将部门主管、销售主管列为公司高管，这就意味着对于此类案件，《公司法》第21条将不再适用。

但也有很多法院，包括最高院在内，在此问题上更关注员工的实际职权，将部分实际履行主管职责的员工（如采购负责人、分支机构负责人等）认定为“高管”。如在(2019)最高法民申2728号一案中，最高院认为被告作为公司营销部经理，全面主持公司销售和采购供应工作，实际上行使的是公司高级管理人员的职权。

笔者认为，在逐步推行类案检索制度的今天，最高院关注实际职权的观点将逐步成为此类案件的一般处理意见。因此在日常经营中，建议企业在名片、劳动合同或晋升制度中强化部分关键岗位（如采购、销售经理等）员工的“高管”身份、明确其职务，以减轻后续纠纷中的举证难度。

虽然不正当关联交易的合同效力难以否定，但如果能够在此类案件中起诉交易相对方、要求其承担连带责任，无疑可以在案件执行中为企业提供更多选择。此时，企业会遇到的第二个难点，能否起诉交易相对方？

部分法院认为可诉，并援引《侵权责任法》第8条“共同侵权”的规定，《公司法》第21条项下的纠纷与属于“因侵权行为提起的诉讼”。若原告能证明交易相对方及舞弊员工满足“共同实施侵权行为”且存在“意思联络”时，可以将交易相对方列为被告。

还有些法院则持反对意见：一方面，《公司法》第21条的规定区别于“一般侵权责任”，《侵权责任法》不应介入公司法领域。另一方面，《公司法》第21条对于责任主体有清晰的界定，不能任由原告扩大主体范围。

司法实践对此尚无定论。但即便不采纳“共同侵权”，仅以代理关系的角度来思考，能够得出同样的结论：依据《民法总则》第164条规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

因此，笔者认为在此类案件中将交易相对方列为共同被告无疑具有可操作性，也有利于一并解决合同问题，并保障胜诉后的财产执行。因此，建议企业在日常交易审批过程中采取一定措施，如要求经办员工及交易相对方签署《关联关系信息披露承诺书》或类似承诺性文件，则可能在后续案件中降低一定的证明难度。

02 固定交易损失

一旦案件进入实体审判，法院通常会关注三个问题：程序合规、实质公平及损害。其中，程序合规抗辩效力不高，而实质公平又难以证明。因此，交易造成的“损失”是整个案件的核心，也是证明的难点所在。实践中能够最直接、最明确证明损失的因素，则是交易的价格。

以不合理的价格高价买进、低价卖出，是证明损失的重要手段。如(2019)浙0282民初1214号一案中，房屋市价为448万，而出售价为272万元，法院参照适用《合同法解释（二）》第19条的规定，认为属于不合理低价。因此，法院通过对比市场价格与交易价格，以市价的70%与售价的差值确认公司的损失（即448*0.7-272）。同理，在（2018）鄂民再61号一案中，即便公司实际从交易中“获利”，由于交易价格显著低于一般市场价格，法院仍然认定公司利益受到损害，并要求相关人员承担赔偿责任。

当价格仅在法律认为合理的范围内波动时，直接证明损害的难度便会提高，其他交易的因素便会影响裁判结果。此时，一方面企业可以通过其他不合理的交易条件，如付款周期、支付方式、权利限制等侧面证明损失的存在；另一方面，此时被告主张的程序合规抗辩将具有一定的说服力，如(2015)东中法民二终字第1913号一案中，法院就认为“价格公允”、不存在损失。此时法院拥有较大的自由裁量权，裁判结果会具有一定的不确定性。

因此，证明损失的最佳手段是价格，而保存相应的报价材料以及调查交易时的市场价格则是举证的前提。有鉴于此，建议企业可以制定一个较为完善的问价/比价的流程并落实，这不仅可以从源头减少不正当关联交易，同样可以在后续诉讼中起到固定证据的作用。

正因通过《合同法》、《公司法》的路径下寻求救济困难重重，企业才更加需要重视内控制度建设，比如通过优化合同文本、制度架构等方式，拓宽救济渠道。我们将在后续文章予以详解，欢迎关注。

注释：[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第109条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”最高院在一系列案件中均认为“恶意串通”证明标准需要满足“排除合理怀疑”要求。参考案例：(2019)最高法民申741号；(2019)最高法民再121号；(2019)最高法民申2572号；(2019)最高法民申4982号。

作者：徐元昊