本月，上海星瀚律师事务所企业内控与反舞弊法律中心重磅发布《违反反舞弊条款类案件数据分析报告》，聚焦反舞弊条款的应用及在争议解决时的效力问题、触发反舞弊条款的事实认定问题、违约金认定问题及违反反舞弊条款对主合同的影响问题等。

本文为该分析报告的简要版，今天起，我们将陆续向星瀚客户、上海市犯罪学学会内控与反舞弊专业委员会的会员发送分析报告完整版。非前述人员如对报告完整版感兴趣，可以详询“星瀚小星”（微信号：ricc-xing）。

反舞弊条款通常意义上是指企业为有效预防、规制舞弊行为的发生而在同交易对手的业务文本、相关管理制度中设置的规制商业贿赂行为及后果的条款。实务中常见的“廉洁协议”“反腐败/反商业贿赂条款”“廉政承诺书”等都属于该条款的范畴。

随着近年来舞弊行为危害日益严重，以及与此同时反舞弊浪潮的不断推动，反舞弊条款在民商事领域的应用更加广泛。通过统计历年违反反舞弊条款类案件的司法裁判文书，相关案件的数量变化趋势也可以在一定程度上反映出反舞弊条款在民商事领域的逐步泛化，具体如下图所示：

随着反舞弊条款在商业活动中广泛应用，与反舞弊条款有关的争议也频繁发生，法院针对其中部分争议也持有不同的观点，造成商事主体在签订反舞弊条款时有所疑虑。司法实务中对于违反反舞弊条款类案件的审理思路和裁判要点，有助于帮助企业更加有效地设置反舞弊条款，起到更好的事前预防、事后追诉作用。

基于此，星瀚企业内控与反舞弊法律中心出品《违反反舞弊条款类案件数据分析报告》。本报告所基于的裁判文书是通过第三方案例数据库整理而成的，其数据来源为中国裁判文书网、北大法宝网、法信网、威科先行法律库等权威网站。其中所涉判决文书的判决时间范围为2009年至2021年（2021年的判决文书可能因法院未完全上传等因素，故相应数量为不完全统计的结果），共计获得71份有效判决文书；本报告的全部数据分析工作将基于这71篇裁判文书具体展开。

本报告目录如下：

报告显示，违反反舞弊条款类案件的争议焦点主要集中于反舞弊条款的效力问题、触发反舞弊条款的事实认定问题、违约金认定问题及违反反舞弊条款对主合同的影响问题上。针对上述焦点问题，报告以相关法律依据为基础，结合司法裁判进行了具体分析，我们与大家分享以下结论：

01 反舞弊条款的效力问题

从立法角度来看：公司之间签订反舞弊条款行为本身并非合同无效、可撤销等使得合同效力存在瑕疵的事由，若相关合同的签订没有其他影响合同效力的因素出现，则相关反舞弊条款应当合法有效。但需要注意的是，若独立的反舞弊条款是合同双方基于“舞弊行为”签订的，或主业务合同是合同双方基于“舞弊行为”签订的，或主业务合同存在其他影响合同效力的事由，则相应反舞弊条款的效力都有可能受到影响；

从司法角度来看：通过梳理本文所涉的案例，在具体对反舞弊条款效力进行认定的42个案例中，有39个案例中法院认定相关反舞弊条款合法有效，有2个案例中法院认定相关反舞弊条款无效，有1个案例中法院认定相关反舞弊条款部分有效、部分无效。可以看出，在司法裁判实务中，在反舞弊条款没有其他效力瑕疵的情况下，法院倾向于认定相关条款合法有效，甚至倡导设立相关的反舞弊条款。但也存在法院认定反舞弊条款无效或部分无效的情形，从案例中主要能总结出以下两个法院认定相关条款无效的理由：一是认定相关反舞弊条款为格式条款，且存在格式条款无效的事由；二是因合同一方未履行相关手续，造成双方间所有的合同均无效。针对反舞弊条款可能被认定为格式条款进而被认定无效的情况，报告也对反舞弊条款的订立进行了具有针对性的提示。

02 触发反舞弊条款的事实认定问题

通过梳理本文所涉的案例，报告对法院结合案件证据对违约责任认定的情况总结如下：1、若有相关刑事判决书、起诉书、公安侦查材料等证据证明舞弊行为的存在，在反舞弊条款没有效力瑕疵的情况下，法院一般会直接认定实施舞弊行为的合同当事方承担违约责任；2、部分法院认为对案件中违约责任的认定必须根据相关的生效刑事判决作为前提，若没有相关刑事判决书等材料证明舞弊行为的存在，对其他相关证据不予参考；3、在没有相关刑事判决书等材料证明舞弊行为存在的情况下，部分法院会结合案件的其他证据，综合判断是否存在违约的舞弊行为。报告还具体梳理了案例中成功证明违约责任存在的证据及举证不足以证明违约行为存在的案例中所举证据，供后续办理案件中予以参考。

03 违约金认定问题

通过本文所涉的案例来看，法院对违约金的认定态度不尽相同，基本有以下几种认定态度：1、直接依据条款约定认定违约金；2、综合各种因素对条款约定的违约金进行酌减；3、认为违约方未对合同相对方造成实际损害，因此无需支付违约金；4、因为反舞弊条款并未约定违约金，故认定违约方无需支付违约金。总结来说，大部分法院认为我国违约金制度的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，虽然总体上认可反舞弊条款设置违约金的必要性，但也认为过高的违约金有可能造成新的商业道德风险，所以法院在违约金认定方面的主要观点是：综合考虑各项因素后在条款约定违约金的基础上进行酌减。

04 违反反舞弊条款对主合同的影响问题

通过梳理本文所涉的案例，我们发现主张对方违反反舞弊条款的当事方不一定是原告方，被告方常常在反诉中主张原告违反反舞弊条款的约定，或通过主张原告违反反舞弊条款的约定作为己方暂未履行业务合同但无需承担相应违约责任的抗辩理由。对于这种情况，法院一般基于相关条款的具体内容进行认定：若在业务合同之外直接签订独立的反舞弊协议，且业务合同中没有约定反舞弊条款中的被违约方可以实际取得业务合同中的先履行抗辩权，法院一般会对被违约方的主张进行另案处理，并且这一主张也不能成为被违约方不履行其在业务合同中义务的抗辩理由；若反舞弊条款作为业务合同的一部分或作为业务合同的附件或附则进行设置，违反相关约定能够触发业务合同的先履行抗辩权甚至合同解除权；或是反舞弊条款中明确将“解除或终止双方业务合同”或“被违约方实际取得先履行抗辩权，或可以延期履行相应义务”作为违约责任承担方式，则被违约方能够以合同相对方违反舞弊条款为理由来抗辩其不应当承担因不履行业务合同义务而产生的违约责任。

综上所述，本报告着眼于对历年违反反舞弊条款类案件公开裁判文书进行具体分析，聚焦于上述司法实践中与反舞弊条款相关的焦点争议，通过可视化方法全面展现了违反反舞弊条款类案件的整体情况，并对相关法律规定进行了梳理，归纳分析司法实践中的裁判观点，以期能够为反舞弊条款的设置提供些许有效参考意见，为与反舞弊条款有关焦点争议的后续解决提供预测的方向。

如您有意向获得报告全文，可以详询“星瀚小星”（微信号：ricc-xing）